亲办案例：李某某涉嫌诈骗罪不起诉一案补充法律意见

作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件律师，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

K市人民检察院：

广东广强律师事务所依法接受李某某的委托，指派金翰明律师担任李某某涉嫌诈骗罪一案审查起诉阶段的辩护人。辩护人已于2022年11月25日向贵院提交了《恳请贵院对涉嫌诈骗罪一案的李某某作出不起诉决定的法律意见书》，辩护人认为，本案中李某某的行为依法不构成诈骗罪，恳请贵院依法对李某某作出不起诉决定。现结合本案补充侦查移送的相关证据，补充辩护意见如下：

第一，评审专家的证人证言能够证明，在接受商务局、评审专家的电话核查时，第三方企业均认可GT公司协助建立了网站、网店，证明GT公司在涉案项目中已经向第三方企业提供了服务，该组证据同时能够证明，第三方企业相关证人在接受公安机关调查时，关于GT公司“没有提供服务”的证言不具有真实性。

根据刘某某2022年9月9日询问笔录：“（问：你们对GT公司服务对象企业进行电话回访，回访的内容包括什么？）答：包括询问接收服务的商家，是否真实存在相关的网站、网店，是否接收了GT公司的服务。（问：被专家抽查的，接收GT公司服务的相关企业，是如何回答专家提问的？）答：除了没接电话的商家，能联系上的且被抽查到的相关企业回答基本上都是承认有相应网站，并收到过GT公司垫付的政府扶持款项。”

黄某某2022年10月19日询问笔录：“（问：专家的电话回访内容是什么？）答：回访的内容有三个，其一是GT公司有没有协助建立网站、网店；其二是有没有收到扶持资金：其三是GT公司的服务质量如何。针对第一个和第二个问题，我印象中在场专家抽查的商家都表示GT公司有协助建立网站、网店，并且收到过资金；在第三个问题上，个别商家表示GT公司的服务质量比较差，仅仅只是建立了网站或者网店而已。”

陈某某2022年10月15日询问笔录：“（问：你当时作为专家评审，有没有打电话回访接受GT公司服务的电商？）答：有的，但是具体聊什么内容我也记不住了，主要就是确定有没有跟GT公司合作这个事情，当时在电话回访的过程中，我也没有发现异常。”

根据张某某（电商科科长）2022年10月11日询问笔录：“专家评审过程中也会详细查阅验收材料，对GT公司的服务进行质询，之后随机抽查电话回访各接受服务和补贴的企业是否开展了项目，是否收到了垫付补贴，对GT公司服务是否满意进行调查，抽查比例超过三分之二，最后专家组根据查验、质询、电话回访结果形成专家验收意见……”

由上述证据可知：

首先，上述证人证言均一致性证明，商务局在对涉案项目进行验收时，验收组电话抽查了超过三分之二的第三方企业，第三方企业均一致性认可GT公司协助建立网站、网店，并按照合同约定为第三方企业垫付了政府扶持款项。虽有“个别商家表示GT公司的服务质量差”，但不能以“个别”代替整体，亦不能以个别第三方企业的主观认知来否定全案的客观事实，本案不能否定GT公司已经向第三方企业提供了服务的事实。

其次，上述证人证言亦能够反映本案现有部分言词证据的真实性问题。在验收组向第三方企业进行电话抽查时，第三方企业均认可GT公司协助建立网站、网店，绝大部分第三方企业亦认可GT公司的服务质量。因此，本案在相关部门介入调查以及案发后，部分第三方企业针对GT公司没有履行或者没有全部履行服务内容的证言，真实性存疑。本案不能排除第三方企业及其相关证人为了规避刑事责任而作出不实证言的可能性。辩护人认为，本案中第三方企业在市商务局验收时确认GT公司服务内容的相关证据，更具有真实性，在案发后否认GT公司服务内容的陈述，真实性存疑，恳请办案机关予以调查核实。

第二，评审专家的证人证言能够证明，商务局在对涉案项目及GT公司进行项目验收时，其验收的“最重要甚至唯一的标准，是GT公司协助相关企业建立他们的网站或者网店”，由此可见，本案审查GT公司是否涉嫌诈骗罪的核心事实，应当是金案公司是否履行了“向第三方企业提供服务”的主要合同义务，第三方企业的资质、营业额等问题或会导致GT公司存在违规提交验收，但是在GT公司已经向第三方企业履行了服务的基础上，不应认定为诈骗犯罪。

根据黄某某2022年10月21日询问笔录（问：作为专家，你们评审涉案项目符合验收标准的条件是什么？）答：就是根据商务局提供的项目建设内容去比照GT公司提交的验收材料，只要验收材料显示他们做到了项目建设内容的要求，就可以认定符合验收标准，而项目建设内容最重要甚至说唯一的要求，就是GT公司协助相关企业建立他们的电商网站或者网店。”

“至于其他验收材料具有雷同，我认为是因为商务局在这个项目的建设内容中只要求建立网站、网店所以说验收材料相似，这个很正常。”

对于这个观点，辩护人在之前提交的书面辩护意见中已经予以了说明，交易型涉诈骗罪案件，涉案人员是否成立诈骗罪的核心问题，在于涉案人员对自己应当支付的主要合同对价、应当履行的主要合同义务是否已经支付或履行。如果涉案人员向合同相对人支付了主要的合同对价或者履行了主要的合同义务，即使其他附随义务或者其他相关行为具有一定形式的欺骗手段，也不应构成诈骗罪。

在GT公司与商务局的合同关系、以及GT公司与第三方企业的合同关系中。三方主体的核心给付行为是：商务局付款为第三方企业向GT公司购买服务。GT公司核心的合同义务，是向企业提供服务。换言之，即使部分企业在资质上存在一定的不足、在营业额上不足、亦或是GT公司为第三方企业垫付了全部的服务费用，存在空转流水的情况，但是只要GT公司按照三方合同约定，提供了“对价服务”，就不属于“空手套白狼”或者以“不支付对价、少支付对价”，来骗取他人不具有对等性质的对价服务，履行了合同约定的“为第三方企业提供服务”的主要义务，就不应当成立诈骗罪。

第三，GT公司为第三方企业垫付补贴款项符合文件要求，为第三方企业争取“X万元顶格的补贴”，具有一定的合理性。

根据张某某（电商科科长）2022年10月15日询问笔录：“（问：其他项目也会允许第三方电子商务服务商先行垫付资金吗？）答：允许的，这一做法是参考了家电下乡项目的做法，由服务商垫付补贴，但最终我们商务局会验收，出现不达标的情况，我们就不会拨款。（问：允许GT公司在签合同未开展服务之时，就先行垫付补贴款吗？）答：我们之前要求GT公司先行垫付，但是没有要求先行垫付的时间，至于GT公司什么时候进行补贴我们没有要求的。”

“（问：根据《项目申报指南》，政府通过财政补助方式给予企业开展电子商务业务费用的X%补助，每家企业补助金额最高不超过X万元，为什么最后每一家第三方企业都获得了X万元顶格的补助？）答：因为这个是优惠政策，第三方企业肯定会将自己的利益最大化，以求获得最大的收益，所以会在政策范围内，争取最高额补贴，出现都获得X万元顶格补助的情况。”

上述证人证言结合本案现有实物证据能够证明，GT公司为企业垫付补贴款项符合政策文件的要求，垫付款项与开展服务的时间先后不应作为认定涉案诈骗犯罪的依据。证人证言亦能够证明，GT公司以及第三方企业顶格申领X万元补贴款项的合理性，本案存在一定争议的，系金案公司没有最终收取第三方企业剩余的Y万元合同费用。

辩护人认为，首先，GT公司与企业在实际履行过程中关于费用减免收取的约定应受法律保护；其次，即使GT公司在为企业向商务局申领补贴款项的过程中，没有及时反馈与企业之间实际转账以及款项收取情况，存在违规“多领”的事实，但是结合GT公司与商务局、企业之间合同的合法性前提，结合GT公司实际提供服务的事实基础，部分“多领”的补贴款项应认定为违规申报行为，由GT公司依法向相关部门退回，本案不应仅仅针对这部分“多领”的补贴款项，即否认GT公司在全案中的合法性前提，否认GT公司提供服务的事实，对全案予以否定性评价。

综上所述，辩护人认为，《起诉意见书》指控李某某涉嫌诈骗罪依法不能成立，辩护人根据《刑事诉讼法》的相关规定，请求贵院依法对李某某作出不起诉决定。

此致

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