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何为通人 | 晚清法律改革与汉律研究——解读沈曾植之一

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根据《清史稿》记录,沈曾植“居刑曹十八年,专研古今律令书,由大明律、宋刑统、唐律上溯汉、魏,于是有《汉律辑补》《晋书刑法志补》之作。”可见,沈氏学究天人,“于学无所不窥”,却尤有现实之关切。无论诗文、书法、史地与佛禅,似不可忽略其早年刑曹之人生底色。






清 沈家本致沈曾植信札

“刑法草案年内告成,顷由子封兄带呈伏望指教,中参新意,恐难逶行。宪政编察馆分咨彻取意见,不知外间之意见究竟为何?弟之初意,表面仍用中文略参西说,而群议佥谓内容不妨多用中说,表面必须改观,方可以示外人。故草案之面貌若此,未识卓见,何为?现奉命修纂之民事各法,非译各国书籍,调查本国习惯,不能无手。将来调查之事必须各省协力相助,方能得共真际,一切当祈关照为感。”

“汉律辑存稿已难得近见,巴陵杜贵墀《汉律辑证六卷》颇有大略,弟欲意就其书,重加编辑,而腹笥只疏,藏书复少,此愿难偿,如阁吾兄尚有辑本,倘蒙录副见惠,则感激无既,务望赐复。”

沈家本(1840—1913),时任修订法律大臣,主持晚清法律改革。此信大致写于1907年,《大清新刑律(草案)》完成之前。沈家本持续关注着两个主题:晚清法律改革之实践与重辑汉律之学术研究。

这两方面,沈曾植都起到了或隐或显的关键作用。关于法律改革,沈家本清楚揭示了立法之表达与意图的张力,实质上参考西法,表面上却只能“多用中说”,以避免争议。对此,特向沈曾植解释,正是因为这种表里不一,才“未识卓见”,可见沈曾植一直贡献着立法建议。

关于汉律研究,沈曾植作为律学家和藏书家,曾写作《汉律辑补》,可惜散佚。不过,沈家本与沈曾植一直是绝佳的学术伙伴,共同探索中国法律的源头。


《汉律辑证》


“《晋刑志》妇人加笞,还从鞭督之例,以其形体裸露故也。然则鞭督不去衣,督字盖与制字同。”


“叙目 盗法一 贼法二 《晋志》李悝撰次诸国法,着《法经》,以为王者之政,莫急于盗贼,故其律始于《盗贼》。盗贼须劾捕,故着《纲捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制,制以为《杂律》一篇。又以《具律》,具其加减。是故所着六篇,而已然皆罪名之制也。商鞅受之以相秦,汉承制,萧何定律,除叁夷连坐之律,增部主见知之条,益事律,《兴》《厩》《户》三篇,为九章。《唐律疏议》。”

作为律学家,沈曾植对律令沿波讨源,尤其悉心汉律研究,“由《大明律》《宋刑统》《唐律》以上治汉魏律令,着有《汉律辑补》《晋书刑法志补》,而尤究心于通商以来外交沿革。”

因此,这本杜贵墀《汉律辑证六卷》应为沈曾植汉律研究之参考书,且沈家本信中亦提及此书,希望以此为底本,重加编辑,并请沈曾植以副本赐阅。

此外,书中字条抄写《晋书刑法志》片段,似与散佚之作《晋书刑法志补》之撰写相关。此字条戛然断于《唐律疏议》四字,却无形中将汉律与唐律连缀为一贯之思维线索。如何在唐律中阐发汉律之渊源,参见沈曾植藏《唐律疏议》之批注。


《唐律疏议》


“汉乏军兴在厩律,储峙不办在贼律”

“汉有乏徭稽留律在兴律”

“汉兴律科有擅作修舍事”


“《左传》昭六年,郑铸刑书。《正义》云,法既豫定,民皆先知,倚公法以展私情,附轻刑而犯大恶。汉魏以来,班律于民,惧其如此,制为比例。入罪者,举起轻以明重,出罪者,举重以明轻。因小事而别成大罪,则曰所为重,以重论,皆以不可一定故也。据此,则此律本汉律旧文,冬曦以为,随臣所着考之不当也。”

《唐律疏议》又称《永徽律疏》。唐高宗命长孙无忌等对《永徽律》阐明律条文义,问答疑义,撰成《律疏》三十卷,后律疏合刊,为中国古代立法技术的典范。

沈曾植于此书所作批注,一方面追溯汉魏律令,以阐释唐律之渊源,评鉴其当与不当之处,另一方面多引述宋代高承所着《事物纪原》,“以格物致知为先”,比如刑仗的尺寸规格,折仗折鞭之法。

沈曾植、沈家本等律学家以汉唐为志业,不仅是律学脉络之使然,而且暗示了晚清士大夫的命运自况。民国初年,沈曾植在《涛园记》忆及同光中兴的朝局,“其时中兴耆硕多在朝,金瓯无缺,士大夫志气昌昌,有唐元和、宋元祐观,愿其自奋于功名,学术风声,亦往往以唐宋诸贤为职志。”

可见,一种历史的错位关联,深刻影响着沈氏的律学知识谱系,自我使命的体认,以及对晚清改革之时代想象。

李富鹏

中国政法大学法学院副教授、法律史研究所所长

来源:浙博书画部

编辑:赵任子、高 雅

初审:施义亭、赵任子

复审:施义亭、应霁民

终审:纪云飞

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