张明楷：废除帮信罪或许是良策

来源：刑法问题研究

作者：张明楷，清华大学法学院教授，载《法商研究》2024年第1期。

帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨

第二百八十七条之二　【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

摘要

“共犯的正犯化”以对正犯与共犯采取区分制为前提，帮助行为成立犯罪若不以正犯的存在为前提，则是共犯的正犯化，但帮助信息网络犯罪活动罪因以正犯的存在为前提，故不可能是共犯的正犯化。行为的危害性大、能被独立定罪，以及刑法对帮助信息网络犯罪活动罪规定了独立罪状与法定刑等，都不是共犯正犯化的根据；司法解释的相关规定也并非共犯正犯化的法律依据。以帮助信息网络犯罪活动罪论处的案件之所以多，主要是因为司法机关误解共犯的成立条件、错误适用从旧兼从轻原则、未运用想象竞合原理，以及为了减轻对正犯的证明责任，导致将大量诈骗等罪的共犯认定为帮助信息网络犯罪活动罪。只有在抽象的认识错误、正犯的犯罪性质未能查明等场合，才可能对相关帮助行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处；在所谓“一对多”的场合，若各被帮助者的行为没有达到罪量要求，则帮助者的行为也不成立帮助信息网络犯罪活动罪。从立法论上说，废除帮助信息网络犯罪活动罪或许是良策。

文章节选

《中华人民共和国刑法修正案（九）》［以下简称《刑法修正案（九）》］增设帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）后，笔者曾撰文认为，帮信罪并非共犯的正犯化，只是量刑规则。现在，关于帮信罪的规范性质存在激烈争议，需要深入讨论。因为只要采取共犯从属性原理，帮信罪究竟是不是共犯的正犯化便直接影响帮信罪的成立范围。易言之，只要承认共犯的从属性，正确理解和适用《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第287条之二的规定，帮信罪的适用范围就会缩小。但是事实上，2021年以来帮信罪案件持续大幅增长，数量已跃居各类刑事案件第三位，其中的真实原因究竟是什么，值得认真探究。只有明确了帮信罪的规范属性与案多原因，才能进一步确定帮信罪的适用范围。基于此，本文对帮信罪的规范属性、案多原因与适用范围发表粗浅看法。

关于帮信罪的规范属性，即帮信罪是不是共犯的正犯化，理论上存在激烈争论。之所以如此，主要原因可能是对“共犯的正犯化”概念本身存在不同理解。

共犯的正犯化以对正犯与共犯采取区分制为前提。如果采取单一正犯体系，认为所有参与者都是正犯，那么共犯的正犯化概念便没有存在的余地。在区分制体系中，正犯是一次责任，刑法首先抑制的是正犯，正犯不从属于其他犯罪，因而具有独立性；教唆犯与帮助犯是二次责任，二次责任是以正犯的存在为前提的派生性、扩张性的犯罪形态。倘若没有正犯，就不可能存在由其派生出来的扩张性的二次责任。区分制体系虽然形式上是对处罚范围的扩大（即所谓刑罚扩张事由），但实际上限制了共犯的处罚范围。限制共犯处罚范围的基本路径是采取共犯从属性原理，即强调教唆犯、帮助犯的成立以正犯的存在为前提（从属于正犯），但正犯并不从属于其他参与人。按照“限制从属性说”原理，正犯的存在，是指被教唆或者被帮助的正犯实施了符合构成要件且违法的行为（包括可罚的预备行为）。如果一个犯罪的成立以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，该犯罪就不是正犯，只能是共犯；如果刑法分则规定，一个教唆、帮助行为成立犯罪不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，则是共犯的正犯化。

综上所述，主张帮信罪是共犯正犯化的各种观点，都难以成立。或许有人认为，否定与肯定帮信罪是共犯正犯化的学者在不同意义上使用了共犯的正犯化概念，因而形成了不同结论，无所谓对与错。但应当承认，只能在共犯与正犯的区分制体系中基于共犯从属性原理判断帮信罪是不是共犯的正犯化。

总之，刑法虽然规定了帮信罪的构成要件与法定刑，但没有将其提升为正犯。当然，认为刑法对帮信罪的规定属于量刑规则，并不是说帮信罪不可能成为独立罪名，也不是说帮信罪都是其他犯罪的共犯，更不是说实践中不可能有行为成立帮信罪，只是说帮信罪的成立以正犯的存在为前提，对帮信罪的认定要采取共犯从属性原理；在成立帮信罪的前提下，对其量刑不再适用刑法总则关于共犯从宽处罚的规定，因而是量刑规则。

《刑法》第287条之二第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，只要他人实施电信诈骗、开设网络赌场犯罪，行为人明知且提供技术支持等帮助的，就同时成立诈骗罪、开设赌场罪的共犯，应当依照诈骗罪、开设赌场罪定罪处罚。由于大多数被帮助之罪的法定刑重于帮信罪的法定刑，帮信行为通常会构成其他罪的共犯，以帮信罪论处的案件应当比较少，但现实状况是，以帮信罪论处的案件却特别多。那么，帮信罪案多的原因何在？在本文看来，并不是因为帮信罪的定罪起点低，而是因为将应以其他罪的共犯处理的行为认定为帮信罪。之所以如此，主要有以下3个方面的原因。

根据当今占支配地位的因果共犯论，“‘之所以处罚共犯，是因为其与他人引起的法益侵害之间具有因果性’，这一理论也称为‘惹起说’。亦即，所谓共犯，是指将其他参与人作为媒介而间接地侵害法益的行为。因此，受侵害的法益相对于共犯者自身而言，也必须是应受保护的”。所以，只要正犯实施电信网络诈骗行为，帮助者对之提供了帮助，间接地侵害了他人的法益，并且对之具有故意，就成立诈骗罪的共犯，而不会以帮信罪论处。司法机关之所以将原本构成其他犯罪共犯的情形认定为帮信罪，主要是因为没有合理运用因果共犯论，而且对共犯故意的理解与认定存在偏差。

不少判决因错误适用从旧兼从轻的原则，而导致将其他犯罪的共犯认定为帮信罪。例如，马某、宋某为他人的电信诈骗提供电信线路服务，人民检察院指控马某、宋某构成诈骗罪，但判决指出：“根据2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，被告人马某、宋某的行为确已构成诈骗罪，但2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》已对该司法解释的规定进行了部分修正，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输技术支持，情节严重的行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪予以处罚，根据从旧兼从轻的原则，对被告人马某、宋某的行为应按照《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定定罪处罚”。类似判决并不少见，而且也得到一些学者的支持。

根据《刑法》第287条之二第3款规定，帮助行为同时触犯帮信罪与其他犯罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这是关于想象竞合的规定，因为这种情形属于一个行为触犯数个罪名。但是，司法实践却没有合理运用想象竞合的原理，对上述情形仅按帮信罪论处，而没有按其他更重犯罪的共犯处罚。

所谓证明上的原因，主要是指电信网络诈骗等上游犯罪（正犯）高发多发、链条复杂、涉及面广、查证难度大，司法机关难以或怠于收集有关正犯的犯罪证据（或者虽然收集了正犯的证据，但由于前述实体上的原因而不采用已收集的证据），也不证明提供帮助的行为人主观上认识到帮助他人实施了什么具体犯罪。证明负担减轻了，帮信罪的定罪率就提高了。

在刑法增设新罪后，许多司法机关都争先恐后认定新罪。在刑法增设帮信罪后，即使对相关行为应当认定为其他犯罪的共犯，也要认定为帮信罪，唯恐对新罪的认定落伍；网络发达的时代，“类案检索”的做法使得帮信罪的认定越来越多。

从法理上来说，以帮信罪论处的情形只限于不构成其他罪的共犯的情形，以及根据《刑法》第287条之二第3款的规定，虽然构成其他罪的共犯但按帮信罪处罚较重的情形。

适用刑法的过程中总会遇到疑难问题，但无论遇到何种疑难问题，都不要试图通过偏离或者摆脱刑法的基本原则、基本原理的路径来解决。为了从宽处罚，在行为构成诈骗等罪从犯的情形下，不认定为诈骗等罪的从犯，而认定为帮信罪，不仅偏离了刑法的基本原则与基本原理，而且不一定能够实现从宽处罚的目的。用司法实践中的潜规则对抗刑法的基本原则与原理，是不明智的做法。认为帮信罪的社会危害严重，不应认定为其他罪的从犯，只能认定为法定刑最高刑为3年有期徒刑的帮信罪，则是自相矛盾的观点。

凡是不在一般化的可能解决方案中寻找的解决方案，都必然是损害刑法公平正义性的方案。司法人员在寻求解决疑难问题的方法时，不能忽略一般化的可能解决方案，而仅注重所谓案件的特殊性。“法的思考的一个特征，不是在考察个别案件的所有具体情况的基础上提出最好的解决方法，而是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法。”对刑法的解释不能仅考虑该解释结论在特定案件中的适用可能性与妥当性，还要考虑该解释结论在其他案件中的适用可能性与妥当性。评价一个刑法解释是否妥当，要判断该解释是基于什么逻辑（理由）推导出来的，该逻辑（理由）是否成立，该解释对其他类似案件会得出什么结论，该结论是否妥当。为了将帮助行为认定为帮信罪，而将犯意联络、通谋（谋议）、确切知道等作为共犯的成立条件，以及将共犯从属性解释为对一般违法行为的从属性，就不是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法，会损害刑法的公平正义性，不应当被采纳。

在任何国家任何时代，总会有3种犯罪的发案率位居前三位，至于是哪3种犯罪位居前三位，则取决于社会生活事实的变化。没有理由认为，盗窃罪可以位居前三位但诈骗罪不得位居前三位。如果某类案件确实多发，就应通过查明犯罪原因和采取相应预防措施减少该类犯罪，而不是提高认定该类犯罪的成立标准或违反刑法的各种原则来减少犯罪的认定。后一种做法只不过是掩耳盗铃、自欺欺人而已。至于在不提高认定该类犯罪认定标准的同时，是否需要适当采用相对不起诉、判处缓刑或免予刑罚处罚等措施，则是另外的问题。如果电信诈骗案以及相应的帮助案件多发，则需要研究犯罪原因，采取相应的刑事政策，既不能提高诈骗罪的认定标准，也不能提高诈骗罪共犯的认定标准将诈骗罪的共犯认定为帮信罪。

由于大量的帮信罪其实是诈骗罪的共犯，今后更不应当出现对帮信行为既不认定为诈骗罪的共犯也不认定为帮信罪的司法局面，否则就会导致电信网络诈骗更为猖獗。换言之，限制帮信罪的认定路径应当是回归诈骗等罪共犯的认定。由于增设帮信罪是基于对共犯成立条件的误解，且不构成诈骗等罪共犯的帮信行为其实是极少数，原本不必以犯罪论处，因此，从立法论上说，废除帮信罪或许是良策。