涉保健品案件，如何从产品成分上做不构成诈骗罪的辩护

作者：金翰明律师，广强律师事务所高级合伙人、诈骗犯罪案件律师

涉保健品案件中，办案机关指控诈骗罪的核心理由，是认为涉案人员将保健食品按照药品的功能、功效进行宣传，系虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，因此构成诈骗罪。但是具体的涉保健品案件的类型又千差万别，有的案件中的产品是三无产品，有的案件中的产品是食品，有的案件中的产品是有蓝帽的保健食品，有的案件中的产品是保健食品的同时，在事实上又含有一定的药用成分。

上述不同类型产品的案件，在具体辩护过程中，侧重点会有所不同。针对最后一种情况，保健品中含有一定的药用成分的情形，如果办案机关以产品被划分为保健食品，因此不能做任何的药用宣传为由，将讲师宣讲或者实际销售过程中，对产品功能功效的任何程度的药用宣传，完全评价为诈骗罪，则存在一定的不当之处。

金律师结合近期办理的一起保健品案件中的辩护观点，对此类情形进行辩护探讨：

第一，办案机关已经认定，涉案几家商行的经营范围包括食品、保健食品，本案通过张某联系的供货商，孙某等人销售的涉案产品是正规厂家生产的合格食品、保健品。

根据某市市场监督管理局出具的《<对“X”等产品是否涉及虚假宣传的认定函>的复函》：“1.X产品为保健食品……批准文号：国食健注G####，生产企业：XX有限公司，国家市场监管总局对该产品保健食品注册证书批复的保健功能为‘具有增强免疫力的保健功能’。”

2.Y产品，该产品为保健食品，批准文号：国食健注G####，生产企业：YY有限公司，国家市场监管总局对该产品保健食品注册证书批复的保健功能为‘辅助降血脂’。”

第二，侦查机关在《关于商请对“X”等产品是否涉及虚假宣传的认定函》中指出：

X产品的成分包括：A、B、C、D。

针对上述成分，辩护人查阅了百度百科以及相关文献，显示X产品中包含的B陈芬为中药材，D成分具有抗炎、抗癌、免疫调节、降糖、降血脂等抑制作用。

Y产品的成分包括：E、F、G、H、I。

辩护人查询百度百科及相关文献显示：G、H成分的功效包括调解血脂、预防梗塞、对糖尿病、降血压、抗炎症、抑制过敏、保护视力等均有一定的功效。

辩护人认可，在工商食药、行政管理领域，上述产品被纳入保健食品而非药品范畴，但是上述产品中的成分，在事实上确实具有药用功效。因此针对本案中存在的，讲师将上述产品按照药用功效进行宣传的行为，到底是从小到大的夸大宣传，还是完全没有任何功效、虚构功效的虚假宣传，此种宣传手段到底是应当受到行政处罚，还是对不当宣传手段做虚假广告罪认定等，恳请办案机关予以综合评判。

第三，张某在本案中参与的涉案行为，核心就是联系上家采购合格的食品、保健食品，并交由孙某等人的门店进行销售。至于如何销售，如何向客户宣讲、宣传，张某本人并未参与核心环节。本案在销售的产品均属合格、正规产品，部分产品有国家批准的保健品批号，有增强免疫力、辅助降血脂等保健功效，以及部分产品有一定药用成分的前提下，辩护人认为，本案以行政处罚或虚假广告罪处理更为合适。

第四，同类案件虚假广告罪的认定，可供本案定性参考。

参考案例1：（2018）辽1322刑初174号刑事判决书（虚假广告罪）

裁判理由：李某某、王某某违反国家规定，明知所销售的玛咖牡蛎产品系食品，不具有增强男性性功能等功效，仍发布网络广告对产品作虚假宣传，情节严重，二被告人的行为均构成虚假广告罪。

参考案例2：（2023）川1321刑初149号刑事判决书（虚假广告罪）

公诉机关指控：姚某某在明知公司所售产品系食品或保健品的情况下，仍带领员工按沈某某等人的提议使用“体验式”方式销售公司产品，即制造话术及所售食品或保健品有医疗作用的虚假宣传视频等，并让各地加盟商通过进店领礼品、免费体验负电治疗仪的方式吸引老年人到店，在老年人体验治疗仪的过程中，加盟商向其播放从公司微信群内下载的所推销产品如清血酶有溶血栓、降血压等医疗作用的虚假宣传视频，以此吸引老年人购买所推销的产品。

本院认为，被告人姚某某违法国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。

参考案例3：（2023） 川0303刑初164号刑事判决书（虚假广告罪）

法院认为：本案中各被告人通过虚假、夸大宣传及混淆所售卖产品与相同成分药品功效的方式销售产品。主观上，其系以营利为目的，通过销售产品的行为，获取商业利涧，而非以非法占有为目的。客观上，本案的终端销售门店有固定的经营场所和销售人员，销售的产品均为正规合格产品，且经营场所内及产品包装上均有一定的消费性提示，并有售后处理机制，各被告人进行虚假宣传的目的是扩大产品销量，获取利益，其实质性交易真实存在。因此，本案各被告人通过虚假、夸大宣传的方式向客户推销保健品的行为，不能等同于诈骗犯罪虚构事实、隐瞒真相的行为。综上，本院认为被告人乔某等人为扩大产品销量，获取利益，违反国家规定，在销售产品过程中，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为均确已构成虚假广告罪。

参考案例4：（2020）浙0881刑初17号（虚假广告罪）

本院认为：被告人娄某、娄某甲违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。

参考案例5：（2014）南刑初字第00126号（虚假广告罪）

本院认为：被告人沈某某、龙某某、孙某甲为了销售产品，明知虚假的广告而作虚假宣传，其行为均已触犯我国刑法，构成虚假广告罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。