张永华律师：非吸案件的“口口相传”如何辩护？

被告人仅向与其具有相对特定关系的个人借款，后因企业经营不善导致亏损无法偿还借款的，不构成非法吸收公众存款罪。这是人民法院案例库的入库案例“陈某红非法吸收存款案”确立的重要原则。该案例解决了非法集资案件“口口相传”的边界问题，对非法集资审判实践有重要意义。

一、陈某红案基本事实及判决

法院经审理查明：2014年开始，被告人陈某红以高额利息为诱饵，采取“口口相传”的方式，向尹某荣、申某忠、张某、周某彤、翁某健等12名不特定对象吸收存款，经统计其吸收存款约370万元。至案发前，尚有约170万元本金未归还（非法经营事实、合同诈骗事实略）。

广东省广州市黄埔区人民法院于2020年12月4日以（2019）粤0112刑初861号刑事判决，认定被告人陈某红犯非法经营罪和合同诈骗罪，不构成非法吸收公众存款罪。

二、“口口相传”与非法集资公开性和社会性的关联

根据《刑法》第176条及《解释》第1条，非法吸收公众存款罪的成立需“同时满足”以下要件：

1.非法性：未经有关部门依法批准或借用合法经营形式吸收资金；

2.公开性：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

3.利诱性：承诺还本付息或给付回报；

4.社会性：向社会不特定对象吸收资金。

非法集资案件中，有些并非采取“媒体、推介会、传单、手机短信”的方式向社会公开宣传，而是人传人，通过“口口相传”的方式达到或者未达到公开性、社会性的标准。非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，都要求“同时符合”以上四个要件。如果“口口相传”未达到公开性或者社会性，那么当事人就不构成非吸或者集资诈骗。

由此可见，“口口相传”是否构成“公开宣传”，以及受众是否属于“不特定对象”，是判断罪与非罪的关键。

三、“口口相传”的司法认定

参考案例的突出贡献在于，对非法集资案件中的争议问题“口口相传”作了限缩性的解释。参考案例之前，对于什么是“口口相传”，存在明显的模糊性，也由此导致有些不应入罪的案件被判入罪。同时，也存在反向排除案例，对“口口相传”的认定较为慎重，因此判决不构成犯罪。参见《北京刑事律师：民间金融、民间借贷与非法集资的“非法性”》。参考案例入库后，对“口口相传”的边界作了厘清。

“陈某红非法吸收存款案”的判决理由认为，本案不构成非吸，是因为存在以下三种情况：

1. 传播范围具有封闭性：借款对象包括夫妻关系、同事关系、商铺租户等特定群体，虽然是“口口相传”，但“口口相传”仅集中在夫妻之间形成的特定关系中，且人数相对较少，借款对象范围较小，且传播仅限于亲友圈层，未通过公开媒介扩散；

2. 对象具有特定性：12名出借人均与陈某红存在固定社会关系（如亲属、同事、商业合作伙伴），并非随机选择的不特定公众；

3. 部分借款具备民事属性：如申某某与陈某红签订借款协议并公证，贺某通过第三方平台借贷，表现出较为典型的民间借贷举债的特点，无论从形式上、还是实质上都应属于民事法律所调整的范围，而不应由刑法予以调整。

基于以上，法院援引《解释》指出，公开宣传需通过“媒体、推介会、传单、手机短信等途径”实现。本案中，陈某红的“口口相传”仅通过特定关系网络传播，未借助任何公开媒介，亦未主动要求出借人扩散信息。法院进一步强调，若“口口相传”仅发生于亲友或特定群体内部，即便存在一定传播性，仍因缺乏“面向社会公众”的开放性，不满足公开性要件。

当事人也因此不构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

四、刑事律师如何辩护？

入库案例在非法集资案件的司法实践中基本理清了“口口相传”的边界，解决了“口口相传”认定的部分普遍争议问题，为刑事律师的辩护提供了素材和论理依据，对律师来说具有相当高的正面价值。

非法集资案件中，刑事律师可从3个方面对是否符合《解释》规定的“口口相传”：

（一）传播途径是否具有开放性

《解释》规定的公开宣传，是指依托于公开媒介（如网络平台、短信群发）或主动鼓励信息扩散。而有些案件的“口口相传”，虽然也是人传人，从字面意思理解是“口口相传”，但是若传播仅限于亲友、同事等封闭圈子，且无扩散意图，则不构成公开性。这种情况下，应不认定为非法集资的“口口相传”。

（二）对象是否具有不特定性

在考察是否符合“口口相传”时，应认定行为人与借款对象的基础关系。这个关系有多个种类，但是对于特定关系群体：如亲属、同事、长期商业伙伴，因关系固定，应认定为特定对象，也不符合非法集资的“社会性”特征。

（三）融资行为的民事属性

这一点在先前的司法实践中普遍未被充分考虑到。有的案件中，某公司获得香港上市公司基石投资1个亿额度。公司法人邻居知道后，跟投1000万，签订了合作投资协议，明明写的是合作投资、代持的关系，投资的对象是基石投资的额度，二者关系是“投资人”将钱委托给受托人，一起投资的。所有的事都是实实在在的。这种案件更应认为是民事案件，具有明显的民事属性，应排除刑事违法性。

五、结语

陈某红案的裁判要旨表明，对“口口相传”的认定需回归非法吸收公众存款罪的本质——是否具备面向社会公众的开放性与不特定性。司法机关应避免将民间借贷、民间金融与非法集资犯罪简单等同，而应通过传播途径、对象范围、资金管理等要素进行审查。

根据人民法院案例库运作规程，各级法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，参考入库类似案例作出裁判。参考案例入库后，刑事律师可以提供案例库案例，作为说理的证据、参考，支持辩方的辩护观点。

陈某红案对厘清非法集资案件中“口口相传”的边界有重要意义，对于民营企业家的保护、对刑事律师维护当事人利益也提供了重要素材，因此是一个重要案例。（END）

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