格韬杨红伟律师为某市首例网络传销案辩护全案获不予起诉决定

某地级市首例通过网络组织、领导传销案，系某省经侦总队提请公安部发起的云端集群战役案件之一，案涉主犯系二级打击对象，全部案件涉及31省数万人。北京格韬律师事务所主任、北京市东城区法学会首席法律咨询专家、北京甘肃企业商会首席法律顾问、北京香港甘肃商会常年法律顾问、北京庆阳企业商会法律委员会主任杨红伟律师经过反复研究思考，并与检察机关多次沟通交流，请求召开不予起诉听证会，检察机关考虑到案件本身存在的证据问题以及出于社会治理视角的衡量，召开不予起诉听证会后，并报经检委会讨论，最终决定全案以其他证据不足不予起诉。

◆难以判断有罪还是无罪的网络传销

案涉主犯史某某，系某市职中教师（化姓化名）在2022年底接触到网上虚拟画室拍卖字画的相关人员，经其介绍后拟参与该事项，为慎重起间，史某某向公安、律师等专业人士进行了咨询，在得到了这就是一个正常的市场交易行为，并无违法之处的结论后，便认为是个好事，遂联系发展了下线从犯刘某某（教师）、成某某（教师）、方某某（均系化姓化名）一起参与了网络画室的交易行为，直止2023年7月案发。实际上，涉案网站打着拍卖字画的幌子，以高收益高回报为噱头，通过网络大肆宣传、发展下线会员，直接以发展人员的数量作为计酬返利依据，引诱会员继续发展他人参加，骗取财物。

◆ 程序辩护：为案件解决创造可能和有利的条件

本案成功解决在程序上一是充分利用了两次退回补充侦查证据不足事实不清应依法作出不予起诉的规定；二是充分运用检察机关听证会对案件进行集体公开审查的定性作用。

◆实体辩护突破点1：电子证据作为刑事证据有其特殊的规则要求

经杨红伟律师认真研究，本案电子证据本身存在多项缺失，收集提取过程缺失，也不具备重现性、完整性、真实性、合法性，无法达到刑法上确实充分的证明标准。本案属于典型的网络传销，传销行为的客观证据基本表现为电子证据，本案电子数据的收集、提取、审查、认定等行为必须遵循2016年10月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。本案虽经两次退回补充侦查，但关于网络传销的“用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志、文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等”原始电子证据仍然缺失，也未提供原始存储介质或完整性校验值等关于保证电子数据完整性以能够作为电子证据进行使用的保护方法，更没有提供提取录像、相关笔录、相关人员签名、见证人签字等。根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第一条、第二条、第五条、第七条、第八条、第九条、第十四条、第十五条、第二十二条、第二十三、第二十四条，本案电子证据不具备重现性、完整性、真实性、合法性，无法达到刑法上确实充分的证明标准。

◆实体辩护突破点2：电子数据鉴定报告出具机构不具有法定的鉴定资质

经杨红伟律师审慎研究，案涉两份《关于XXX等人涉嫌组织领导传销活动案的司法会计鉴定意见书》鉴定机构均不具备鉴定资质。案涉两份鉴定报告系根据电子数据统计确定参与传销的人数及其层级，属于电子数据鉴定。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》[2020]5号司法部《物证类司法鉴定执业分类规定》《声像资料司法鉴定执业分类规定》，案涉报告属于声像资料司法鉴定中的电子数据鉴定。其中电子数据鉴定，应当取得司法行政部门许可方可从事相关司法鉴定，未取得司法行政部门关于电子数据鉴定许可的单纯的会计事务所无鉴定资质。

◆实体辩护突破点3：鉴定资质鉴定报告的委托系未婚先育

杨红伟律师通过阅卷时的时间细节进行比对，发现案涉两份鉴定报告，最早一份系立案前即委托鉴定，存在严重的程序倒置，未婚先育，属于非法生育，依法不具有法律效力。此后一份鉴定报告以前一份鉴定报告作为基础进行了部分摘取，依法也不具有法律效力。

◆实体辩护突破点4：电子数据鉴定报告出具机构不具有鉴定的专业能力

杨红伟律师通过对电子数据的研究发现，案涉电子数据鉴定并非通过简单的数学统计即可得出新人因为，而是需要电子数据专业知识进行甄别才能得出结论。具体的鉴定过程不应当基于简单统计得出的EXCEL表通过简单相加得出结论，而应当对原始电子证据进行专业判断，在确认其可重现性、完整性、真实性的基础上，通过电子数据专业知识确认其对应关系并剔除重复率，并线下核查每一位登陆注册用户与实际使用人的对应关系、核查是否重复注册、核查是否多点使用等，才能确认本案是否达到三十人以上且达到三个层级，而本案电子数据司法鉴定由会计师进行了任何普通人都可进行的简单的数学加减乘除而非由电子数据专家进行专业判断和专业核查，完全无法保证鉴定结果的专业性、准确性、客观性、合法性、真实性。

◆ 全案衡量：社会学角度 治病救人

任何案件均需要考虑到案件背景，从整体上进行把握，就本案而言，杨红伟律师认为：从作用上考量，基于整体背景案件，所谓主犯在实质上也不属于起主要作用的策划者、组织者、操纵者，并不处于领导者和组织的地位，整体背景案件的主犯已经被追究刑事责任，对于普通的不明真相的大多数人民群众，应当做好教育引导，以冶病救人为第一要务，不宜扩大刑事打击面。从结果上考量，嫌疑人在立案后，四处借贷，赔偿了相关人员的损失，积极主动消除了相关后果，不作为犯罪处理具有较好的社会效果。从整体上考量，邓波等人涉案时间短、频次少、影响小，充分体现刑法宽严相济的政策，不作为犯罪进行处理，会具有更好的政治效果。

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