吴某涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案二审辩护词

吴某涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案二审辩护词

X市中级人民法院：

我受吴某及其亲属的委托和广东广强律师事务所的指派，在吴某涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案的二审阶段担任吴某的辩护人。辩护人认为，一审判决认定吴某构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪事实认定错误、法律适用错误、程序违法，恳请贵院依法予以纠正，作出公正裁判。

辩护人的核心辩护观点有以下七点：

一、一审判决吴某等人构成诈骗罪系事实认定错误、法律适用错误，是通过套路贷概念、违背犯罪构成要件对涉案人员进行入罪，亦有违罪刑法定原则。

二、一审判决认定广告用语涉嫌欺诈，认为涉案APP广告宣传的情况与实际借款情况不符，因此认定诈骗罪。但是广告只是借款邀约，并不会产生处分行为以及权利义务关系，借款人点击确认借款才是处分行为，才会产生权利义务。借款人在点击确认借款时，已明确清楚涉案APP的实际借款情况，因此即使广告用语涉嫌夸大宣传，也不是认定涉案人员构成诈骗罪的理由。

三、根据刑法犯罪构成要件，本案的借款行为没有欺骗手段，借款人没有产生认识错误，双方之间没有欺骗与被骗的关系，不构成诈骗罪。

四、即使是根据套路贷案件相关司法解释，本案也明显不符合套路贷案件的五个特征等相关规定。

五、类似案件的参考判例，一审、二审法院均认定不属于套路贷犯罪，不构成诈骗罪。

六、吴某等人不构成侵犯公民个人信息罪。

七、一审判决程序严重违法，并直接导致事实认定错误、法律适用错误，最终导致错误裁判结果。

辩护人的具体辩护意见如下：

一、一审判决吴某等人构成诈骗罪系事实认定错误、法律适用错误，是通过套路贷概念、违背犯罪构成要件对涉案人员进行入罪，亦有违罪刑法定原则。

本案一审阶段，辩方向法院提交了以下几份证据：

1.四位借款人在公安机关的《询问笔录》

2.《本案网贷平台的放款模式、放贷流程》

上述两组证据，是证明本案借款流程、借贷行为是否存在核心欺骗行为、借贷双方主观认知的核心证据，办案机关认真审查、认定两组证据，即能得出吴某等人非罪的结论。

首先，根据四位借款人的询问笔录，能够明确且直接的证明，涉案APP在放款时，明确告知了借款人借款金额、到手金额、借款周期、到期还款金额、逾期责任等事实，涉案APP没有针对核心的借款事实进行欺骗、隐瞒，借款人亦未陷入任何的认识错误。

根据借款人李某某询问笔录：“在APP上有个告知，告知本期借款款到多少，利息、服务费等多少钱，到期还款多少，逾期一天罚息多少等内容，我在上面选择了‘我同意’，然后进入下步操作，才能进行放款。”(补充证据卷三P17)

借款人张某某询问笔录：“（问:贷款时你是否与X钱包平台签订贷款合同?)有，当时在系统有个合同，我也没认真看就点了同意，我也不知道那是什么内容。（‘X钱包’贷款平台向你放款前是否向你说明借款额度、周期、实到钱数、还款钱数、续期方式、逾期处理以及利息等贷款应该知道的问题?）我申请的界面上显示的有。（问:你是否明白‘X钱包’贷款的周期、实到钱数、续期方式、逾期处理方式?）当时我看明白了。”(补充证据卷三P32-33)

借款人陈某某询问笔录：“我按照要求注册完成之后，界面显示我的借款额度3000元，我点击借款，之后就又弹出一个页面，显示有贷款金额、手续费、利息、借款周期等信息。”(补充证据卷三P50)

借款人陈某某询问笔录：“里面有一个X钱包的……我总共在这个平台借了有7、8次。”(补充证据卷二P109)

借款人贾某询问笔录:“我在X钱包平台总共贷了四次。”(补充证据卷二P18)

上述借款人笔录，一方面直接证明涉案APP在各个环节告知了借款人核心的借款事实，另一方面亦证明部分借款人多次在平台借款的事实。多次、反复借款，即能证明借款人没有认识错误，是认可平台收取的砍头息、服务费用等事实，如果借款人认为自己第一次借款是上当受骗，又如何能前后7、8次的向平台借款，前后7、8次的被骗？

其次，本案APP的放贷模式、放贷流程及其步骤，能够证明借款人在APP上操作借款时，能在多个环节、步骤了解到借款金额、到手金额、借款周期、到期还款金额、逾期责任等事实，借款人在明知上述借款事实的情况下，点击确认借款，借款才会成功，在整个借款流程中，不存在欺骗与被骗。

借款流程及其步骤：

（1）客户看到贷款宣传广告，下载进入借款。

（2）涉案APP有三个地方会提示收费情况：一是借款首页，借款人点击查看“借款详情”，会显示借款金额为1000元，收费300元，借款周期7天等；二是借款合同页，借款人点击查看借款合同，同样会显示具体借款信息；三是最后一步点击确认借款之前，会跳出一个页面，显示借款金额1000元，到账700元，服务费300元，周期7天等。

（3）最后需要借款人点击“提交”，借款成功。

本案在认定吴某等人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为时，不能仅凭部分借款人事后有倾向性的不实笔录进行认定，应从涉案客观证据能够证明的客观行为，以及行为是否会导致被害人产生认识错误，并导致借款人因认识错误而支付款项的角度进行评价。

根据上述借款流程可知，借款人在涉案APP借款时，前后会有三个环节告知收费情况，尤其是在最后一步“点击确认借款时”，涉案平台明确告知了借款金额是多少、可以到手多少钱、到期要还多少钱，而且是以明确的页面形式展示。借款人在看到收费页面时，明确清楚借1000元，到账700元，7天后还款1000元。

如果借款人认为利息过高，完全可以不点击确认借款，涉案APP无法强行生成借条并要求借款人还款，点击确认是借款人清楚权利义务基础上的自愿行为。所以在双方均知情的情况下，借款行为不可能导致借款人产生认识错误，不可能导致借款人基于“认识错误”而支付款项的危害结果，因此本案中涉案人员没有实施符合诈骗罪构成要件的欺骗行为，依法不构成诈骗罪。

二、一审判决认定广告用语涉嫌欺诈，认为涉案APP广告宣传的情况与实际借款情况不符，因此认定诈骗罪。但是广告只是借款邀约，并不会产生处分行为以及权利义务关系，借款人点击确认借款才是处分行为，才会产生权利义务。借款人在点击确认借款时，已明确清楚涉案APP的实际借款情况，因此即使广告用语涉嫌夸大宣传，也不是认定涉案人员构成诈骗罪的理由。

一审判决以部分借款人的笔录，认定“涉案APP宣传‘无需抵押担保，没有手续费，无隐形消费，利息超低、没有利滚利’等内容对外进行虚假宣传，隐瞒在这些平台贷款需收取高额砍头息、服务费、逾期费用的事实真相”，认为涉案APP的借款金额与实际到手金额不一致，与宣传内容不相符，以此认定吴某等人涉嫌套路贷、诈骗罪。

首先，对于套路贷案件中的借款人，在接受公安机关调查时，基本都会陈述在借款时并不清楚APP的扣费情况，提出APP的宣传用语对其造成误导，使其产生认识错误，以此证明自己受到了诈骗。

对此，辩护人认为，在网贷的大环境下，借网贷的借款人，怎可能不知道网贷平台会收取相对较高的利息？再结合本案中的借款人笔录，部分借款人陈述涉案APP已明确告知收费情况，部分借款人先后多次向涉案APP借款，在此情况下，一审判决仍认定借款人受到诈骗，明显不符合事实和逻辑。

其次，广告用语的目的是为了促成交易，很多广告都会存在夸大成分，但是是否成立诈骗罪，核心在于双方发生交易的处分行为、产生权利义务关系时，有没有认识错误，有没有欺骗与被骗。

举例而言：商场对外打广告称“全场商品一折”，消费者因此被吸引过去，进去后发现只有少数商品是一折，多数商品是五折，难道商场就构成诈骗罪？答案当然是否定的，因为消费者在付款买五折商品时，已经明确清楚购买商品的实际折扣，更明确清楚商品的价格，我们不能说前面的广告导致了消费者被骗。

最后，本案中不论涉案APP的广告用语是怎么宣传的，但是广告的作用也仅仅是吸引借款人进入借款APP，并按照APP上的指引进一步了解实际的借款情况，借款人充其量只是耗费了几分钟的时间，此时借款人并没有任何的财产处分行为和财产损失。

而只有当借款人在“点击确认借款时”，才有涉及到财产的处分行为，但是根据本案中借款人的询问笔录等相关证据可知，借款人“点击确认借款时”，涉案APP会明确显示借款1000元，到手700元，7天后还款1000元，借款人明确清楚收费的情况，作出“点击确认借款”的财产处分行为，因此借款人没有认识错误。

此外，涉案APP到底是以服务费等名义，还是以利息、砍头息等名义来收取借款人费用，都不是本案争议的核心问题，费用的收取是否“合理”涉及的是民事合同领域的权利义务关系。

本案不管是以何种名义收费，借款人都清楚的知道借款金额扣除相应的费用后，才是自己到手的金额，到期后要按照借款金额来还款，只要清楚的知道这个事实，涉案人员就不可能成立诈骗罪。

此种广告夸大、虚假宣传，在没有直接产生权利义务的情况下，多数是由市场监督管理局进行处理，如果逾越刑事手段，则明显超出必要限度。

三、根据刑法犯罪构成要件，本案的借款行为没有欺骗手段，借款人没有产生认识错误，双方之间没有欺骗与被骗的关系，不构成诈骗罪。

一审判决错误的将双方均认可的，超出民事法律规范保护的利息等同于诈骗罪构成要件中的欺骗行为，属于法律适用错误。

本案中借款人明知自己借的是高利贷。在司法实务中，单纯的高利贷行为因为约定利息过高，超出民事法律规范保护范围的利息可能不被支持，但是在2019年10月21日之前，司法实务中倾向于认定单纯的高利贷行为并不构成犯罪。

此外，无论是普通的民间借贷案件，还是本案中的高利贷行为，抛开利息不谈，借款人有义务向出借人偿还本金。如果借款人在借款后完全没有还款意愿，甚至连本金都不愿意偿还，属于网上“撸贷”行为，借款人因非法占有目的本就具有诈骗嫌疑，出借人有权利要求借款人偿还债务，又怎么能因为出借人要求还款，反而被指控构成诈骗罪？

本案毋庸置疑的是涉案APP借款利息较高，但必须强调利息高不等于诈骗罪；因为借款人急需用钱等原因来借款，可以认定为乘人之危、显示公平，属于可撤销合同，但是在借款人知情并同意的情况下，不能认定为诈骗罪。认定诈骗罪的核心事实是出借人有没有骗借款人，借款人有没有被骗，而不是借款利息的高低。

四、即使是根据套路贷案件相关司法解释，本案也明显不符合套路贷案件的五个特征等相关规定。

两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》规定了套路贷案件的五个特征：

(1)制造民间借贷假象;(2)制造资金走账流水等虚假给付事实;(3)故意制造违约或者肆意认定违约;(5)恶意垒高借款金额;(6)软硬兼施“索债”。

但是结合本案证据，难以认定符合其中任何一个特征：

其一，对于司法解释规定的套路贷案件的上述五个特征，本案明显不存在“（2）制造资金走账流水等虚假给付事实；（3）故意制造违约或者肆意认定违约”两个特征，

其二，本案系真实的民间借贷，不属于“制造民间借贷假象”“恶意垒高借款金额”。

涉案APP借款的过程中，虽然收取砍头息等费用，但是按照APP页面已经告知借款人的金额实际到账，部分借款人笔录亦证明多次借款的事实，能够证明双方实际对于借款事实及其金额已经达成合意，并不是“制造民间借贷假象”。涉案公司放贷的目的是为了追求借款人能够正常还款，从而赚取双方约定的利息费用，而并不是以欺骗的手段直接诈骗客户款项，或者故意导致借款逾期非法获取更多的利息费用，双方达成合意的支付行为不能认定是“恶意垒高借款金额”，本案不能以收取砍头息，就否定借贷关系本身的真实性。

其三，本案的催收行为与吴某不具有直接的关联性，且亦未达到司法解释规定的“软硬兼施索债”的情形；

借款人未能按时还款的情况下，涉案人员确实通过外包公司进行催收，但辩护人强调，催收公司并不是吴某安排，与吴某不具有直接关联性。同时，催收的前提是借款人没有按时还款，甚至连基本的本金都没有偿还，此时涉案人员可以要求借款人偿还借款，尤其是要求偿还本金，即使涉案人员存在电话、短信催收，但其手段远没有达到“暴力、软暴力”的司法认定标准，不属于司法解释规定的“软硬兼施索债”。在借款人连本金都没有偿还的情况下，打个电话、发个短信要求还款就超出必要限度？就属于“软硬兼施”？

其四，本案明显不存在转单平账，恶意垒高借款人借款金额的情形；此外，单凭砍头息亦无法认定是“恶意垒高借款金额”的情况。

本案中借贷双方的权利义务是清晰、明确的，借款人通过涉案APP借款，按时还本付息、支付相应费用，借贷关系因为借款人的还款行为而结束，涉案人员没有实施符合套路贷案件特征的转单行为，也没有通过违法手段一步步垒高借款人借款金额，涉案人员放贷的目的，仅仅是赚取涉案APP已经明确告知的要扣取的相关费用。

由此可见，本案中吴某等人通过网络平台放款、收款过程中，并没有实施符合套路贷案件司法解释规定五个特征中的任一行为。本案属于典型的高利贷法律关系，不应认定为套路贷犯罪。

五、类似案件的参考判例，一审、二审法院均认定不属于套路贷犯罪，不构成诈骗罪。本案是辩护人亲办的案件，也是法院认定不构成套路贷、诈骗罪的典型判例。

案件名称：柯某某等人涉嫌诈骗罪、敲诈勒索罪一案。

一审案号：（2019）晋0427刑初29号（附件1）

二审案号：（2020）晋04刑终97号（附件2）

一审判决中，法院认为：关于各被告人辩护人提出本案不属于“套路贷”犯罪的辩护意见。经查,“套路贷”是以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”等相关协议，通过收取“保证金”、“利息”、“砍头息”等一种或多种费用，虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约等一种或多种方式设置“套路”形成虚假债权债务关系的。本案预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，被告人柯某某等人后续亦未实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为，故本案不属于“套路贷”犯罪，故对上述辩护意见予以采纳。

关于各被告人的辩护人提出被告人不构成诈骗罪的辩护意见。经查，诈骗罪是以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的的行为。本案中，被告人柯某某等人出借款项的目的是希望被害人能如期归还借款本息，从而获得高息收入，未采取过“套路”手段，不具有非法占有为目的，不构成诈骗罪。故各辩护人的辩护意见予以采纳。

六、吴某等人不构成侵犯公民个人信息罪。

第一，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若千问题的解释》第一条的规定，“公民个人信息”，是指以电子或者其他方式记录的，能够单独或者与其他信息结合，识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。

根据司法解释的规定，无法识别特定自然人身份，或者无法反映特定自然人活动情况的公民个人信息，不属于本罪所保护的“公民个人信息”。

本案中的通话记录，包括短信记录，如果只有电话号码，没有号码所有者的姓名、身份证号码、住址、财产信息等能够反映个人情况的有效信息，仅凭电话号码根本无法识别特定自然人身份，不属于司法解释规定的“公民个人信息”。

第二，通讯录及通话记录的读取，均需要借款人通过手机进行验证、并通过发送验证码进行授权，属于借款人“提供”，不属于涉案平台“非法获取”。借款人提供与借款有关的个人信息，与借款人向银行申请借款时，银行要求借款人提供身份证、结婚证、户口簿、银行卡、电话、房屋等个人信息资料具有同样的道理，符合借款相关规定。

同时在借款人逾期不还款，甚至连本金都不偿还的情况下，通过上述信息打电话要求还款，应属于合法索债的一个环节，不应当单独认定为侵犯公民个人信息罪。

第三，本案认定“非法获取公民个人信息63665条”、“提供公民个人信息9625条”事实不清、证据不足。检察机关的《补充侦查意见》已经明确上述信息条数的认定错误，且庭审中办案机关亦未证明“提供公民个人信息”的合法依据，不能以“另案陈述”代替庭审的调查、举证，上述公民个人信息的条数不能作为定案根据，该项指控事实不清、证据不足。

第四，涉案平台提供上述借款人信息的目的，是为了要求借款人按时还本付息，其目的具有合法性，不应作为罪名指控，同时该行为应为借款行为所牵连，不应再单独割裂，进行另罪指控。

七、一审判决程序严重违法，并直接导致事实认定错误、法律适用错误，最终导致错误判决结果。

（一）一审阶段未保障一审辩护人的举证权，对于辩护人提交的核心无罪证据，并未进行质证和回应，在裁判文书中更是只字未提，罔顾无罪证据。

（二）一审阶段未公开开庭审理，对于一审罔顾无罪证据等严重程序违法问题，并未依法进行调查和回应，仅仅是通过讯问被告人进行片面核实，没有履行公正审判职责，罔顾无罪证据，导致案件最终有罪判决。

（三）一审判决采纳不具有鉴定资质的机构和个人的《专项审计报告》作为书证，并导致定罪量刑依据的核心事实认定错误，在辩护人明确提出程序错误、事实认定错误的情况下，并未依法予以纠正，并据此作出有罪裁判，涉嫌程序违法。

一审判决依据X会计师事务所提供的《专项审计报告》，认定涉案金额为8600多万元，认定非法获取公民个人信息63665条等事实程序违法。

首先，根据刑事诉讼法的规定，司法鉴定机构出具的《鉴定意见》属于法定证据，可以用于证明案件事实，但《专项审计报告》只是案外人员对于数据的统计结果，不属于法定证据种类之一。其次，X会计师事务所没有取得《司法鉴定许可证》，不具备司法鉴定资质，出具《专项审计报告》的A、B两人，没有取得《司法鉴定执业证》，依法不具备司法鉴定资质。一审裁判将上述《专项审计报告》作为书证使用，程序违法。

综上所述，一审判决认定吴某构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪事实认定错误、法律适用错误、程序违法，恳请贵院依法予以纠正，作出公正裁判。

此致

X市中级人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

金翰明律师

X年X月X日