李世纬 孙雪洁：币圈必看 | ICO代币发行的刑事雷区与辩护指南

厚积薄发

启行千里

首次代币发行（Initial Coin Offering，简称ICO），曾在2017年中国人民银行等七部委《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《94公告》）发布前风靡一时，但随着该公告明确禁止境内ICO活动，其合法性被彻底否定。实践中，ICO代币发行不仅属于非法金融活动，还有很大可能踩进刑事犯罪的雷区。作为刑事辩护律师，今天就用币圈玩家能看懂的话，拆解ICO背后的刑事风险，以及万一涉刑该如何进行辩护。

一、ICO的概念

简单说，ICO就是区块链领域的“众筹”，通常由创业公司或项目团队发起。其运作模式一般如下：项目团队首先会发布一份白皮书，详细阐述项目的愿景、技术方案、应用场景以及代币的发行计划（代币经济学）等信息。投资者在阅读白皮书后，若对项目前景看好，便会向项目团队指定的钱包地址转入以太坊（ETH）、币安币（BNB）等主流加密货币或者泰达币（USDT）等稳定币。作为交换，投资者将获得项目方新发行的代币。这些代币在项目上线或达到一定条件后，可在中心化交易所（如币安、欧易等）或者去中心化交易所（如Uniswap、PancakeSwap）进行交易流通，投资者期望通过代币价格的上涨实现资产增值。

与传统融资方式相比，ICO具有低门槛、全球化、匿名性三大特点：其一，ICO的门槛较低，无需像传统融资那样经过繁琐的行政审批流程，也没有严格的企业资质要求，这使得许多初创项目能够相对容易地获得资金支持；其二，ICO具有较强的开放性，它面向全球范围内的投资者，突破了地域和传统金融机构的限制，极大地拓宽了融资渠道；其三，ICO以加密货币作为交易媒介，交易过程相对便捷且匿名性较强。然而，正是这些特点使得ICO在缺乏有效监管的情况下，极易成为非法融资、诈骗等犯罪的温床。

需特别注意的是，《94公告》虽然已明确将在境内开展ICO活动定性为“非法金融活动”，但该定性仅为行政法层面的否定，其是否构成犯罪、构成何种犯罪，需结合刑法具体罪名的构成要件综合判断。

二、ICO最容易踩中的四个刑事“坑”，附辩护要点

（一）非法吸收公众存款罪（《刑法》第176条）——最常见的“雷”

非法吸收公众存款罪是ICO涉刑中最容易触犯的罪名，只要项目方的行为符合“四个条件”，即非法性、公开性、利诱性和社会性，就可能构成该罪。

1.非法性方面。中国人民银行等七部委于2017年9月4日发布的《94公告》明确指出，代币发行融资本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。这表明在我国现行法律政策框架下，未经许可开展ICO代币发行活动违反了国家金融管理规定。

2.公开性方面。表现为项目方通常会通过互联网、社交媒体、项目官网等多种公开渠道发布项目白皮书，宣传代币发行计划。

3.利诱性方面。体现为项目方往往会承诺投资者，购买代币后将获得高额回报，比如在项目成功后代币价值会大幅上涨，或者给予投资者定期分红等收益承诺。

4.社会性方面。体现在ICO面向社会不特定对象募集资金，无论是专业投资者还是普通民众，只要有投资意愿并拥有相应的加密货币，均可参与其中，不限制投资者资格。

一旦罪名成立，根据《刑法》规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

从刑事辩护角度来看，“非法性”因《94公告》对ICO的明确禁止较难突破，而“公开性”“利诱性”“社会性”三个要件则存在较大辩护空间。

其一，看是否符合“公开性”要件。若项目方的宣传仅在特定封闭群体内进行，未向社会不特定公众扩散，则可能不符合“公开性”要件。例如：项目方仅在内部员工群、特定私域群内发布项目信息，且明确要求群成员不得外传，项目方未通过官网、社交媒体、论坛、线下路演等公开渠道发布白皮书或融资信息，仅与已知的专业投资者（如VC机构、资深加密货币从业者）进行一对一沟通。此种情况下，宣传范围具有“封闭性”和“特定性”，未向社会公众开放，不属于“公开宣传”。

其二，看是否符合“利诱性”要件。ICO的核心是“代币投资”，而代币价格受市场波动影响，若项目方未明确承诺“保本”“固定收益”，则“利诱性”要件可能不成立。例如：项目方在白皮书及所有沟通记录中，清晰披露代币的市场风险，且未以任何形式承诺回报，仅描述项目愿景和代币的“流通可能性”，未提及“价格上涨预期”“保底收益”“定期分红”等内容，可主张缺乏“利诱性”要件。但需要注意的是，若项目方虽未直接承诺，但通过暗示、虚假数据等诱导投资者产生收益预期，则也有可能被认定为“变相承诺回报”。

其三，看是否符合“社会性”要件。“社会性”指融资对象为社会不特定多数人。若项目方要求投资者具备加密货币投资经验、达到一定资产规模，或仅向机构投资者融资，通过严格审核限定范围，可主张投资对象为特定合格投资者，不具备“社会性”。

综上，ICO涉非法吸收公众存款罪的辩护，核心是依托证据精准击破“公开性”“利诱性”“社会性”要件。但对相关主体而言，远离境内ICO活动，才是规避风险的根本方式。

（二）集资诈骗罪（《刑法》第192条）——比“非吸罪”更重

集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。相较于非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪更强调行为人主观上具有非法占有他人财物的目的。在ICO代币发行中，如果项目方存在虚构项目事实、隐瞒关键信息、编造虚假的项目前景和盈利预测等欺骗手段，吸引投资者投入资金，并且在获取资金后将其肆意挥霍、转移、用于个人消费或其他非法用途，而并非真正用于项目的研发和运营，那么就可能构成集资诈骗罪。根据《刑法》规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

在ICO涉刑案件中，“非法占有目的”是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。由于“非法占有目的”是主观心态，需通过客观行为反推，因此辩护的核心是用证据证明：项目方从始至终没有“骗钱跑路”的意图，资金未被非法控制或挥霍。具体可从以下角度突破：

其一，资金主要用于项目合理支出，而非个人侵占或挥霍。若融资款的大部分用于项目实际运营，如服务器租赁、程序员工资、市场推广、办公场地租赁等费用，且能提供转账记录、合同、发票等凭证。融资的加密货币未转入私人钱包地址挥霍或者通过混币器洗白，而是通过项目公开钱包地址用于上述合理支出。即使有少量因管理失误被挪用，但大部分资金用于合理支出的，可否定“非法占有目的”要件的成立。

其二，项目真实推进，并无虚构或者隐瞒关键信息。“非法占有目的”常与“欺骗行为”绑定，若项目真实存在且信息透明，可否定“非法占有目的”的成立。例如，白皮书内容并非虚构，且明确提示项目风险，未通过虚假宣传诱导投资。相应代码可通过GitHub等平台查询，有技术文档以及测试版本等研发成果，团队背景、技术实力、融资情况、应用场景等均真实并非捏造。

其三，项目失败系市场风险或能力不足，非人为“砸盘套现”、“老鼠仓出货”、“撤出流动性池”等恶意行为导致。可具体考察以下几点：在项目遇到技术瓶颈或者政策调整后，有无具体应对措施，如主动寻求回购代币支撑币价，补偿投资者等，有无将募集到的资金转入其他匿名钱包、境外账户以逃避返还等行为，区块链行业有无重大背景事件发生。

综上，要想打掉集资诈骗罪中的“非法占有目的”，需要通过资金流向、项目进展以及行为表现等方面构建起完整的证据链条，证明项目方“有真实融资需求、有实际运营行为、无故意骗钱的意图”，即使项目最终失败或者涉嫌其他罪名、行政违法，只要否定“非法占有目的”的成立，就可能避免被认定为更严重的集资诈骗罪。

（三）非法经营罪（《刑法》第225条）——现阶段不构成

非法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。有观点认为：根据中国人民银行等七部委的《94公告》，代币发行融资活动被全面禁止，如果继续进行ICO代币发行融资活动，系违反国家规定的非法经营行为，情节严重可构成非法经营罪。

但《刑法》中的国家规定有其明确的范围，《刑法》第九十六条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。故非法经营罪中的“国家规定”的制定主体系全国人大及其常务委员会或者国务院。而《94公告》的制定主体系国务院管理下的部委，《94公告》属于“部门规定”，在效力层级上并非属于《刑法》中“国家规定”的范畴。违反《94公告》并不能等同于违反非法经营罪中的“国家规定”。

同时，即使肯定ICO代币发行违反了国家规定，也要对刑法第225条非法经营罪规定的四项内容进行逐项展开分析，经分析，现阶段ICO代币发行似乎并不能适用前三项规定，具体可参见，至于非法经营罪第四项的兜底规定，目前暂无相关司法解释将ICO代币发行活动认定为非法经营行为，故按照最高法的批复，如果要适用第四项兜底规定，将ICO代币发行认定为非法经营行为，要层报最高法核准。

（四）组织、领导传销活动罪（《刑法》第224条之一）——警惕“拉人头”模式

组织、领导传销活动罪的核心是打击“以经营为名，行诈骗之实”的层级式敛财行为。根据《刑法》规定，组织、领导传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。在ICO领域，部分项目方利用区块链概念包装传销模式。此时，需严格区分“正常市场推广”与“传销犯罪”的法律边界。

根据《刑法》第224条之一及相关司法解释，构成组织、领导传销活动罪需同时满足以下要件：其一，以“推销商品、提供服务”等经营活动为幌子；其二，要求参与者通过“缴纳费用”或“购买商品/服务”获得加入资格；其三，参与者按一定顺序组成三层以上的层级（含三层）；其四，以发展人员的数量作为计酬或返利依据，且收益主要依赖新参与者的投入。上述四要件需同时具备，缺一不可。实践中，ICO项目方是否构成此罪，关键在于其“代币发行”是否沦为层级式拉人头的工具，而非基于真实项目价值的融资行为。

司法实践中，ICO项目触发此罪的典型行为模式举例如下：

其一，“购币入门+层级奖励”。要求投资者必须购买10万枚以上代币才能获得“推广资格”，推荐1名新投资者可获得5%代币返利，推荐5人升级为“节点”，返利比例提升至8%，推荐10人升级为“超级节点”，返利比例提升至10%，形成“会员-节点-超级节点”三级以上层级。

其二，代币价值与拉人头深度挂钩。代币价格涨跌完全依赖新投资者加入，项目并无实际应用场景，本质是“用后入资金支付前入者收益”的庞氏骗局；

其三，通过虚假包装掩盖传销本质。白皮书宣称“打造去中心化金融生态”，但实际运营中仅考核“拉新人数”，对项目技术研发、生态建设无任何实质性投入，团队核心精力用于“裂变推广”。

ICO项目方涉及此罪的核心辩护要点在于如何区分“正常推广”与“传销犯罪”的边界。具体可从以下五点进行考察：

其一，考察项目是否存在真实经营活动，有无明确的技术研发、生态落地计划，且实际投入资源推进，可提供项目研发相关的具体证据，如GitHub代码提交记录、技术测试报告、合作方开发协议等；

其二，考察代币有无实际用途，例如代币可作为项目生态内的支付工具、投票凭证，而非仅用于“拉人头返利”；

其三，考察推广奖励资金占项目总支出的比例。若占比极低，主要成本用于技术研发，可佐证项目系以经营为目的；

其四，考察奖励机制与“拉人头数量”有无直接关联，实际奖励发放是否与“代币持有量”“对项目的实际贡献”有关，如被推荐人参与项目测试、提供技术反馈可额外奖励，而非仅因“加入”就奖励，即并非单纯依赖“发展人员数量”计酬；

其五，考察是否形成三层以上层级以及参与者身份是否属于组织、领导者。此罪仅处罚组织者、领导者，不追究一般参与者。

三、总结

ICO代币发行作为一种新兴的融资模式，已被《94公告》严格禁止，在缺乏有效监管的情况下，在境内开展ICO代币发行活动存在巨大的刑事风险。对于投资者来说，在面对ICO项目时，务必保持高度的警惕和理性的判断，充分认识到其中的风险。由于ICO项目的专业性较强，技术门槛较高，普通投资者很难准确评估项目的真实性和可行性。因此，投资者不应仅仅被项目方所宣传的高额回报所吸引，而应仔细审查项目团队的背景、技术实力、项目的实际需求和市场前景等关键信息。同时，由于ICO代币发行融资活动已被《94公告》定性为非法金融活动，在民事领域，现阶段很多法院会认为投资方与融资方之间的合同关系违反了公序良俗，从而认定合同无效。即使主张合同无效后根据过错原则分担损失，最终也很难挽回全部损失。

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作者简介

李世纬，中国人民公安大学工学学士（网络安全与执法专业），浙江工商大学法律硕士。

职业经历：2017年起深耕基层刑侦领域，专注刑事案件数据分析与研判工作，主办多起重大复杂案件，具备丰富实战经验与刑侦思维。

研究方向：数字网络犯罪辩护、虚拟资产风险与防范

联系方式：15088785192

作者简介

孙雪洁，华东政法大学刑法学硕士，浙江厚启律师事务所专职律师。专注于刑事案件的辩护与代理工作，拥有丰富的办案经验和刑事法理论知识。入职厚启以来，办理多起涉黑涉黄、网络犯罪、涉税犯罪、传统犯罪等刑事案件，其中部分案件获撤案、不起诉、缓刑等处理结果。重视实务经验与法学理论知识的结合，在浙江省律师法学研究会、海宁法治论坛等学术研讨会上发表多篇实务文章，秉持专业精神，追求当事人合法权益最大化。

部分成功案例：1、H某诈骗、妨害作证案，审查起诉阶段拿掉诈骗罪；2、C某传播淫秽物品牟利案，经辩护档次减为三年以下，获得缓刑；3、M某盗窃案，附条件不起诉；4、L某诈骗案，审查批捕阶段介入争取到不批捕；5、H某生产、销售伪劣产品案，审查起诉阶段成功取保。6.J某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案获撤案处理。

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厚积薄发，启行千里。

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