石晨谊：违法占地行政违法行为处罚若干问题解析

作者简介：石晨谊，福建省自然资源厅自然资源开发利用处。文章来源：《中国土地》2024年第12期。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

违法占地是土地行政违法行为常见的违法类型，由于立法变化，当前各地对如何适用罚款标准存有诸多困惑。对于行为人并无过错等《行政处罚法》规定可以不予处罚的情形，地方不敢作出不予处罚的决定，这可能会导致不公平的结果，实务中也有被法院判决败诉的案例。笔者拟结合法学原理，以违法占地查处为例，探讨如何适用行政处罚法原则进行合理合法的处罚。

并处罚款是非法占地违法行为的附加处罚

违法占地是指行为人未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，违法占用土地进行非农业建设的行为。违法占地的主体是违法占用、使用土地的单位或个人，即实施具体违法占地行为且能够独立承担法律责任的自然人、法人或者其他组织。我国实行土地用途管制制度，建设占用农用地需要办理农用地转用审批手续，且对使用国有或集体建设用地也有明确的限制条件和批准程序要求。因此，行为人违法占用土地进行非农业建设的，属于违法占地类土地违法行为，应当按照《土地管理法》的规定，由县级以上自然资源主管部门责令退还非法占用的土地。其中，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，应限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

笔者认为，这里规定的是“可以”并处罚款，并非“必须”，是选择性的条款，因此不适用《行政处罚法》规定的“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”这一原则。县级以上自然资源主管部门应当依据规划符合性作出拆除或者没收的行政处罚决定，但不必然要作出并处罚款的处罚。《土地管理法释义》认为，本条规定“可以”处以罚款，是授予执法部门行政处罚的自由裁量权。执法部门可以根据违法行为的性质、情节、危害等多种因素选择适用，如果违法行为人及时、积极退还其违法占用的土地，配合有关方面办理有关手续，在规定期限内拆除其在非法占用的土地上新建的建筑物，恢复土地原状的，可以不处或者少处罚款。地方在制定裁量权基准时，应当按照立法者的解释，综合考虑违法行为的情节，规定免予、从轻或者减轻处罚的情形。

如何确定罚款的标准

《土地管理法实施条例》（1991－1998年）规定，非法占用土地处以罚款的，按每平方米15元以下的标准执行。《土地管理法实施条例》（1999－2021年）则大幅提高为每平方米30元以下。2021年《土地管理法实施条例》修订时，为加大遏制土地违法行为的力度，再次大幅提高处罚标准，罚款额为每平方米100元以上、1000元以下。笔者认为，由于罚款金额较大，执法部门应注意在作出行政处罚时应当按照规定告知违法行为人有申请听证的权利。当事人申请听证的，应当按照《行政处罚法》及《自然资源听证规定》的要求组织听证，并依据听证笔录作出决定。

有观点认为，《行政处罚法》规定从旧兼从轻适用，即实施行政处罚，适用违法行为发生时法律、法规、规章的规定；但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，则适用新的规定。对于2021年9月1日新修订的《土地管理法实施条例》施行前已经发生的违法占地行为，如果没有新的加盖违建等行为，可以按照行为发生时的罚款标准来进行处罚。

从违法占地行为本身看，占地行为是一种持续性行为，只要违法建设一直存在，即使没有加建改建，实际上违反土地管理秩序非法占用土地的状态就一直存在，违法行为并没有终止。1997年，最高人民法院行政审判庭（法行字第26号）答复原国土资源部《关于如何计算土地违法行为追诉时效的请示》时认为，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效应根据行政处罚法规定，从违法行为终了之日起计算。

《行政处罚法》根据违法行为性质区分规定违法行为的追责时限。对从发生之日起计算在两年内未被发现的违法行为，不再给予行政处罚。违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。这里所指的“违法行为发生之日”，即指违法行为停止之日。所谓“违法行为有连续或者继续状态的”，就是指连续行政违法行为或继续违法行为。

其中，连续违法行为是指同一违法当事人连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为。继续违法行为是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。最高人民法院行政审判庭的复函应当已经明确了违法占地行为的处罚适用依据。很多违法占地行为特别是个人未经批准建房行为发生在10多年前，如果从建房之日算，行政追责时限早已超过行政处罚追责时效，行政机构无法再追究行为人的行政法律责任，这明显不合情理，会助长违法搭建之风，导致土地管理秩序的混乱，损害公共利益，违背行政处罚追责时效的立法本意。

一方面，1999年《国土资源部关于查处土地违法行为如何适用〈土地管理法〉有关问题的通知》（以下简称《通知》）对此有相关规定。1998年修订的《土地管理法》实施前发生的土地违法行为，根据原《土地管理法》（1986年）和《土地管理法》（1998年）的规定，均构成土地违法行为的，适用处罚较轻的法律。但是《土地管理法》（1998年）实施前发生的非法占地行为，在该法实施后继续在非法占用的土地上构筑建筑物和其他设施的，则依照该法处理。《通知》虽然出台于1999年，但其提出的原则观点依然适用于《土地管理法》（2019年）。笔者认为，与违法转让等其他土地违法行为不同，非法占地属于持续性行为，不适用从旧兼从轻的原则。

另一方面，行政处罚应当遵循一事不再罚，对违法当事人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一理由给予两次以上的行政处罚。《行政处罚法》规定，对当事人的同一个违法行为，不给予两次以上罚款的行政处罚。同一事实和同一理由是一事不再罚原则的共同要件，二者缺一不可。

其中，同一事实是指同一个违法行为，即从其构成要件上，只符合一个违法行为的特征。同一理由是指同一法律依据。同一违法行为已经受到行政处罚，不应根据同一法律依据再受处罚。不同的行政机关不得以同一事实和同一理由，再给予同一违法行为行政处罚。因此，笔者认为，对于2019年《土地管理法》修订前已经发生的违法占地行为，如果延续到2019年之后，应当认为是同一个违法行为；但如果2019年前已经进行了罚款，则不能再予以罚款。

应当制定免于罚款的裁量权基准

《行政处罚法》明确了应当从轻或者减轻行政处罚的情形，并设立了三种不予处罚的情形。其中，从轻处罚是指在法定处罚范围内对当事人适用较轻的处罚或者较少的罚款；减轻处罚是指在法定处罚范围内对当事人适用较轻处罚种类；不予处罚的情形包括“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的”、“当事人有证据足以证明没有主观过错”、“初次违法且危害后果轻微并及时改正”等情况。这些规定实际上是赋予了行政机关一定自由裁量的权力，便于行政机关灵活地运用自己的权力，既增加了行政机关执法的灵活性，也为规范相关行政裁量权提出了要求。

笔者认为，行政机关在具体运用这一权力时，必须遵循行政处罚的公正原则以及行政处罚与违法行为相适应的原则，对违法当事人公正对待，一视同仁。行政处罚必须与当事人的违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应。实务中常出现“小过重罚”的行政处罚案例，究其原因主要是主观上的“不敢减免”和客观上的“不会减免”。

行政机关“不敢减免”的原因很多，包括履职风险、投诉举报人的非难、其他当事人的比附、无法起到预防违法效果等。客观上“不会减免”是因为办理减轻或者不予处罚的案件，在事实认定和法律适用上与常规案件存在差别，对执法人员要求更高。执法人员除了在事实认定上要调查与具体违法行为的构成要件相关的事实，还要调查适用减轻或者不予处罚相关的事实，对“当事人有证据足以证明没有主观过错”等事实作出价值判断；同时，对《行政处罚法》中的“轻微”、“及时”等立法用语，其在实务中不易掌握，难以适用。但如果不予规范，可能给个别执法人员的“权力寻租”提供便利条件等，甚至可能变相“架空”立法本意。

《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》要求，全面推行行政裁量基准制度，规范行政处罚裁量权，确保过罚相当，防止畸轻畸重。《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》要求，科学细化《行政处罚法》第三十二条、第三十三条规定的适用情形。行政机关实施罚款等处罚时，要统筹考虑相关法律规范与《行政处罚法》的适用关系，符合从轻、减轻处罚或者不予、可以不予处罚情形的，要适用《行政处罚法》并依法作出相应处理。

特别是在对因政府原因与企业原因共同形成的非法占用土地进行处罚时，行政机关应充分考虑非法占用土地的时间、原因、情节与各方责任大小，采取既能纠正非法占用土地，又能保护相对人信赖利益，还能实现土地节约集约利用的执法方式。最高人民法院在审理某公司诉某市自然资源局行政处罚案时认为，该局未遵循《行政处罚法》关于“过罚相当原则”、“信赖保护原则”的规定，拆除已运营十余年、符合土地利用总体规划且可以补办用地手续的建设项目，利益衡量显失公正，是机械执法行为，应当予以纠正。

为此，笔者建议，行政机关应按照国务院要求制定不予、可以不予、减轻、从轻、从重罚款等处罚清单，依据《行政处罚法》等相关法律规范定期梳理、发布典型案例，并加强对执法人员的指导、培训。此外，在制定罚款等处罚清单或者实施罚款时，行政机关还应统筹考虑法律制度与客观实际、合法性与合理性、具体条款与原则规定等事项，确保过罚相当、法理相融。同时，行政机关也可根据实际制定发布包容免罚清单，规范行政自由裁量权，避免履职风险。