保健品诈骗罪案件，如何做虚假广告罪辩护？

作者：金翰明律师，广强律师事务所诈骗犯罪案件律师

保健品诈骗罪案件中，有一个非常重要的辩护问题，是关于虚假广告罪的轻罪辩护。保健品诈骗罪案件，金额动辄有几百万、几千万甚至是几亿，如果当事人被定性为诈骗罪，面临的刑罚一般都是十年以上、十五年甚至是无期徒刑，但是如果案件能够改变定性为虚假广告罪，量刑一般是二年以下、缓刑，甚至是其他更轻的处理结果。

所以，此类案件如果能够有效辩护，将保健品诈骗罪改变定性为虚假广告罪，对于当事人的量刑来说，会有天壤之别。

但是如何能够把重罪、重刑的诈骗罪指控，改变为轻罪虚假广告罪的定性？这个问题是我们作为辩护人经常思考、极尽追求，实务中又面对很大难度的问题。

针对这个问题，我们根据以往办理的诸多案件，包括司法实务中的判例，探讨保健品诈骗罪与保健品虚假广告罪案件，司法机关作出不同裁量其所依据的的一些理由和观点，以便供辩护参考。

我们探讨如何有效辩护，首先在于知己知彼。既要了解部分案件中，为什么辩方做了虚假广告罪的轻罪辩护，办案机关却不予采纳，仍坚持以诈骗罪重罪认定的逻辑，也要参考诸多成功改变定性为虚假广告罪的判例，在重罪认定中总结问题，以便修正，在有效辩护中提炼经验，更好的为后续案件提供参考。

第一，对于经营保健品、销售保健品，甚至是保健品生产领域因为牵连，被指控为诈骗罪的案件，其实很多实务的案件中，办案机关并不排斥辩方关于案件符合虚假广告罪构成要件的辩护观点和意见。

不少办案机关认为，涉案公司、涉案人员在销售保健品的过程中，宣传手段或者广告行为涉嫌虚假、虚构，当然符合虚假广告罪构成要件，所以辩护人提出的涉案行为符合虚假广告罪的构成要件，以排除诈骗罪的认定，办案机关并不采纳。

办案机关不采纳的原因是什么呢？

办案机关认为，涉案行为符合虚假广告罪的构成要件，同时也符合诈骗罪的构成要件。

也就是说，司法机关认为虚假广告罪所保护的法益是市场经济管理秩序中的广告经营管理秩序以及消费者的合法权益，但是以虚假广告为手段的销售保健品的行为，其本质目的是为了让消费者购买产品，以获取财物。因此，以虚假广告罪认定不足以完全评价涉案行为所侵犯的财产性法益，所以办案机关认为涉案行为同时也构成诈骗罪。

办案机关认为，虚假广告行为是手段，取得财物是目的，虚假广告行为是为了更好的经营、销售保健品，把产品卖出去，对应的结果是为了获取相对人的财产权益，符合手段和目的的牵连关系，应认定为牵连犯。在刑法数罪认定逻辑中，会以牵连犯的认定择一重罪处理，即诈骗罪，甚至从重处理。

所以在办案机关的有罪、重罪逻辑中，即使认可涉案行为成立虚假广告罪，但是亦不足以排除诈骗罪。

因此，我们在针对此类案件做虚假广告罪的辩护时，不能仅仅局限于论证涉案行为如何构成虚假广告罪，更为重要的是要论证涉案行为如何不构成诈骗罪，以排除诈骗罪式辩护作为宏观辩护策略，以全案综合辩护手段，促成办案机关让步、折中处理，是根本要求。

第二，近些年，我们所了解到保健品被控诈骗罪案件的司法实务中，以虚假广告罪轻罪处罚的判例越来越多，包括我们自己办理的案件以及裁判文书网检索的判例，有诸多检察院阶段改变定性，甚至不乏一审阶段，庭审之后改变定性为虚假广告罪的判例。

此类情况成为了一种司法现象，很多办案能够有效听取辩护意见，最终对案件作出轻罪折中处理，这种司法现象给我们辩护提供了非常重要的指引，对于事实、证据、定性、程序等诸多方面存在辩护空间的案件，应该放开手去尽全力争取，实务判例证明只要存在确实、充分的辩护理据，我们就应当抱有最大希望的去做、去争。

但是在具体的辩护过程中，此类案件又该如何去虚假广告罪的辩护争取？

其一，关于欺骗手段的认定以及程度的问题，要对刑法、犯罪层面的欺骗手段、夸大手段进行区分。

很多案件中，涉案公司销售的是食品、保健品、保健酒等产品，我们办理的案件中，诸多产品在特定领域有调理等作用，甚至部分案件中，不考虑其他罪名的情况下，部分产品的确有一定的宣传功效。对于这类案件，涉案的宣传手段、广告行为，到底是一种从无到有、完全虚构的欺骗行为，还是一种从小到大的夸大宣传的行为，在很多案件中，既存在模糊区域，也存在定性争议。

很多被指控为保健品诈骗罪的案件，办案机关将只要存在一定欺骗手段，甚至是部分夸大手段的行为，都以“不属实”“不完全属实”的概念认定为诈骗手段，从而指控诈骗罪。此种现象会导致很多本应属于行政、工商处罚范畴的案件，被错误的指控为刑事犯罪，也存在一些本属于轻罪范畴的行为，被以诈骗罪进行重罪指控。

因此，围绕夸大宣传、虚假宣传的界限以及争议，关于欺骗手段的辩护，是这类案件认定虚假广告罪第一个重要的辩护问题。

其二，关于非法占有目的的认定与排除。

我们都知道，诈骗罪的构成要件要求必须以非法占有为目的，与非法占有目的对应的，是合法经营、经营获利的目的。

在保健品案件中，办案机关往往是以价格悬殊来指控非法占有目的，其所考虑的因素，主要是成本价与销售价的对比，从而得出价格悬殊的结论。

但是很多办案机关没有综合考量成本价与进货价的区别，没有综合考量销售价格中间，包含的涉案公司经营的成本，经营成本中又包括产品、场地、工资、广告、物流等诸多支出。

办案机关简单的先入为主，以犯罪为结论和导向，将这些在整体营业额中7-8成的支出，全部认定为以犯罪为目的而支出的犯罪成本。甚至将一些有实际价值的产品、赠品，既不作为定性的考量要素，也不作为数额扣减要素，没有将获利数额、进货价、成本价、销售价等因素进行综合评价，此种认定会最终导致价格认定片面，导致有罪逻辑的问题。

其三，近年来，被指控保健品诈骗罪的案件，诸多改变定性为虚假广告罪，还有一个非常重要的原因，在于诸多涉案公司更加注重企业合法、合规问题，不少公司通过法律顾问等多种形式，事前尽可能规避刑事犯罪风险。

通过事前预防、公司的规章制度、自上而下的监督、考核、定期检查等方式，避免具体的销售环节出现违法犯罪问题。

此种公司整体上的风险防控、合规经营，以及相关证据的提前固定，在涉案公司“暴雷”后，能够有效的规避重罪甚至是犯罪风险。因此，具体案件中，亦可以结合公司合规经营等相关证据，做不具有非法占有目的辩护。此种合规经营辩护，亦能有效避免涉案公司出现部分小组、部分员工违规问题的诈骗罪指控。

所以，对于保健品诈骗罪案件，如果能够通过欺骗行为、非法占有目等方面的有效辩护，能够获得司法机关倾向性的采纳，最终定性为虚假广告罪，对于很多旨在合法、合规经营的公司来说，是非常有益、有效的事情。

其四，程序方面的辩护，此类案件的程序辩护中，可能会更加侧重管辖权、非法证据排除等方面。

针对这个问题的探讨，我们也特别强调一个非常务实的司法现象。很多重罪指控诈骗罪的案件，为什么最终能改变罪名？或者获得大幅轻判？

很多时候是通过实体辩护、程序辩护，全方位的展现控方指控存在的问题、漏洞，要让办案机关了解到，案件并非是没有问题、板上钉钉，通过较真式的不断争取、沟通，最终促成办案机关在难以无罪处理的前提下，平衡各方，改变定性或者大幅轻判。