走私刑事辩护系列谈之二——关于跨境电商走私案件的一些辩护观点

笔者自2020年加入孙国东律师的海关法律服务团队，自进入团队开始，就迎来了跨境电商走私案件大爆发的时间段，几年的时间里，大大小小的办理了近30件跨境电商走私的辩护案件。从第一起案件开始，笔者及团队就呼吁，跨境电商作为新业态，在法律、法规并非很完善的情况下，希望在定罪量刑上能够审慎，但可惜的是，司法实践中，对于跨境电商走私犯罪呈现出从严到更严的状态。到今年，一些仅仅实施刷单行为但没有进行二次销售的企业也深陷刑事案件中。笔者在本文以案例分析形式，对此予以评析。

基本案情：

香港A公司为跨境电商企业，广东B公司作为A公司的境内代理人，在跨境电商平台中开设店铺，从事食品销售业务。为提高销量及好评量，B公司安排公司员工，在自己的店铺中从保税区（1210模式）“刷单”并由员工自行处置（赠予员工或公司统一销毁），后被刑事立案侦查。经了解，B公司对于“刷单”产品从未进行过二次销售。

一、跨境电商贸易方式作为新业态，其规定多体现于其他规范性文件中，认定“刷单”走私缺乏相应法律依据，在定罪时宜保持谦抑

根据《刑法》第一百五十三条的规定，走私相关货物、物品的，构成走私普通货物罪，但是刑法并没有规定什么是“走私”，而对于走私行为的认定，仅仅存在于《海关法》及《海关行政处罚实施条例》中，根据《海关法》第八十二条的规定，走私行为的构成条件包括：第一，违反本法及有关法律、行政法规的规定，需要特别指出的是，构成走私违法性判断的法律依据只有法律、行政法规这两个层级；第二，实施了逃避海关监管的行为；第三，造成了偷逃应纳税款的结果。

而对于跨境电商零售进口商品的监管，主要体现在《关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告（海关总署公告2018年第194号）》及《商务部、发展改革委、财政部、海关总署、税务总局、市场监管总局关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知（商财发〔2018〕486号）》中，其效力层级为其他规范性文件，而其他规范性文件并非是认定是否构成走私行为的依据。

因此，笔者认为，认定跨境电商刷单行为属于走私缺乏相应法律、法规的依据，在定罪时宜保持谦抑性，定性为轻微违反海关监管规定行为更为适宜。

二、B公司并未实施伪造三单等逃避海关监管行为，也没有对“刷单”产品进行二次销售，与跨境电商走私犯罪的类案判决行为上有本质的不同，能否认定走私亦存疑

上述案例中，B公司员工将跨境电商零售进口商品拍下后，由员工自行处置。过程中，订单、支付单、物流单真实、一致，使用的都是员工本人的年度购买额度，且不存在其他的“消费者”，没有实施二次销售的行为，符合跨境电商零售进口商品的相关监管要求。

笔者也检索了近年来跨境电商领域相关的走私案件判例，发现本案与已生效判决中的行为模式有着本质的不同。目前已生效判决中被告单位或被告人的行为模式主要分为两种：一是伪报贸易性质，将本应以一般贸易方式进口的货物伪报成跨境电商的方式进口，即通过收集他人身份信息，统一刷货、集货，再进行二次销售的行为；二是伪报价格，即通过虚拟交易、虚拟链接调低价格，并将此虚拟订单推送海关以跨境电商贸易方式申报进口。

三、即便认为B公司构成走私行为，其计税价格亦应按照一般贸易进口的价格，而非跨境电商商品的零售进口价格

据了解，本案涉案货物大部分系以某供应链管理有限公司为境内收货人、以A公司为境外发货人，通过保税电商（1210）的方式进口至综合保税区，后由B公司员工拍出。

在整个过程中存在两个价格（不同于9610模式，只存在一个零售价格），一是货物进入保税区的价格，即成本价；二是消费者实际购买的价格，即零售价。若本案指控为伪报贸易性质走私，如果按照零售价进行计税，会存在以下两个方面的问题：

1.本案否定了跨境电商这一贸易方式、否定了B公司员工作为消费者的身份，但是同时又认可其作为“消费者”所支付的价格，在逻辑上存在矛盾和冲突；

2.若B公司一开始就采取一般贸易方式进口，则不可能以商品零售价作为计税价格向海关申报，以零售价作为计核涉嫌走私货物的计税价格明显加重了当事人的刑罚。

笔者认为，若认定B公司应以一般贸易方式进口，则应还原至B公司直接向A公司采购的事实，并以其成本价作为计税价格更为合理。

综上，跨境电商走私行为的认定，应结合法律法规和跨境电商新业态的商业逻辑，区分是否存在“二次销售”的行政监管属性与刑事违法性、从计税价格、行为模式、参与角色等多个角度展开，而非机械套用伪报贸易性质，一味打击。

本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所 海关与财税团队 韩逸航律师