关于出口管制执法实践中海关判定两用物项的质疑

一、海关对两用物项进行判定的司法和执法实践

2025年6月16日，海关总署发布的2025年第123号公告正式生效，该公告规定了两用物项出口管制海关质疑有关事项，其中明确了海关具有初步判定货物是否属于两用物项的权限。而早在该公告发布之前，大量涉两用物项的行政处罚案件、走私犯罪案件中，涉案货物是否属于两用物项均是由海关判定或者由海关委托有关机构进行检测鉴定。具体举例如下：

刑事案件：

案例一（2025）粤刑终164号：原审法院认定上诉单位在未取得稀土金属出口许可证的情况下，将其生产的稀土金属钇、氧化钪等出口货物伪报成金属靶材样品等不需要申请配额、许可证管理的货样，伪报品名、低报价格，通过货代公司、国际快递公司走私出境。海关缉私分局根据上诉单位的相关电子邮箱数据、产品销售清单、发货记录单、生产状况表、报关数据、发票、快递单、员工任职名单等证据材料，广东省商务厅复函亦证实拓某公司未申领出口许可证。本案中，缉私分局委托审计人员根据上述证据，统计出上诉单位实际出口货物的产品品名、规格、数量、金额等，并根据2009年至2023年出口许可证管理货物目录、两用物项许可目录中列明的货物明细进行对照、分类，筛选出上诉单位走私国家禁止出口的稀土金属数据比对明细表，从而计核出上诉单位走私的犯罪数额。

案例二（2019）粤刑终1162号：原审法院认定上诉人伪报、夹藏出口属于两用物项的钨粉，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。本案中，海关缉私分局委托中国检验认证集团深圳有限公司、国家有色金属及电子材料分析测试中心出具钨含量检测报告，检测结果均认定钨含量大于97%，海关缉私分局由此认定涉案货物的参数性能符合《两用物项和技术进出口许可证管理目录》（商务部、海关总署公告2013年第95号）规定的管制标准，属于两用物项。

行政处罚案件：

案例三：2024年3月20日，某海关认定当事人申报出口的驱鸟无人机属于两用物项，当事人的行为构成税号申报不实，且未交验《两用物项和技术出口许可证》，该行为影响国家许可证件管理，并对处罚款12.28万元。以上行为有1、报关单据；2、查验记录；3、税款计核证明书；4、情况说明；5、产品手册；6、营业执照复印件等证据为证。

案例四：2023年3月26日，当事人向海关申报进口一批多功能油污净货物，经检测结果表明进口的多功能油污净含有三乙醇胺成分。当事人在进口多功能油污净时未如实申报含有两用物项成分并未提供两用物项和技术进口许可证，当事人的行为已影响国家许可证件管理的规定。以上行为有1、线索移交材料；2、进口报关单及随附单证；3、货物采购合同；4、检测报告；5、查问笔录；6、当事人资料及授权委托书；7、缉私综合应用系统查询记录等证据证明。

上述案例均是海关自行判定或者委托相关机构进行判定的例证。其中，案例三是由海关根据企业提供的产品说明书等判断涉案货物属于两用物项；案例二、案例四为海关委托专业检测机构对涉案商品的成分、含量进行检测，并出具相关检测报告，海关认定属于管制物项；案例一则由海关委托审计机构，根据出口许可证管理货物目录、两用物项和技术出口许可证管理目录中列明的货物明细进行对照、分类，筛选出稀土金属数据并统计涉案金额。此外，在笔者参与办理的涉两用物项走私犯罪案件中，主要是由海关委托海关技术中心进行相应检测并判定的。

实践层面的普遍做法，并不代表正确，实践中海关是否有权判定两用物项，仍需要进行进一步检视。

二、海关对两用物项进行判定的依据、合法性及效力问题

（一）海关总署2025年第123号公告发布实施之前

在2025年6月16日之前，海关对两用物项进行判定并没有相关的法律依据。无论是《出口管制法》《两用物项出口管制条例》还是《两用物项和技术进出口许可证管理办法》，均未规定海关有判定的权力。上述规定中仅仅提及，海关在有证据表明出口货物可能属于两用物项时，有权向出口经营者提出质疑、向商务部提出组织鉴别、质疑期间货物不予放行。出口经营在质疑期间应当向商务主管部门申请许可或者申请办理不属于管制范围的相关证明，而这两种方式最终都需要由商务部进行审定。因此，笔者认为上述规定只授权商务部对两用物项进行判定，但未授权海关进行两用物项的判定。

（二）海关总署2025年第123号公告发布实施之后

2025年6月16日起，海关总署2025年第123号公告生效。该公告明确，出口货物发货人未向海关交验由国家出口管制管理部门颁发的许可证件，海关有证据表明出口货物可能属于出口管制范围的，应当向出口货物发货人提出质疑，并要求出口货物发货人提交材料，收到材料后海关依法进行判定或提出组织鉴别。由此可见，该公告直接规定了海关判定两用物项的权限。但是，这一规定不无疑问。

1.该公告的上位法、上位规定依据不明。

该公告第三条规定海关【依法】进行判定，但是正如前文所述，《出口管制法》《两用物项出口管制条例》《两用物项和技术进出口许可证管理办法》等等均未更新规定赋予海关判定的权力。那么，“依法”的“法”指向的是哪部法律、行政法规、部门规章以及具体哪些规定？该公告是否存在上位法或者上位规定依据，存在重大疑问。

2.该公告由海关总署发布并进行自我授权，存在合法性及效力质疑

第一，该公告的制定、发布主体为海关总署，效力层级为国务院部门规范性文件。如前所述，没有任何上位法或者上位规定授予海关总署判定两用物项的权限。根据《立法法》，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章，不得增加本部门的权力。由此可见，即便是效力层级更高的部门规章都无权在无上位法或者上位规定依据时增加本部门权力，效力层级更低的国务院部门规范性文件自然更加无此权限。

第二，无论是法律、行政法规还是部门规章，都有严格的、法定的制定程序。如，法律、行政法规的制定程序由《立法法》规定，规章的制定程序则由《规章制定程序条例》（根据国务院令第322号修订）规定。法律、行政法规、部门规章的制定过程需要经过立项、起草、审议（审查）等多环节，且需要广泛征集、听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。对于有关问题存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整，需要进行听证的，还应当召开听证会进行听证。虽然《海关立法工作管理规定》（海关总署令第180号修订发布）有关于海关总署规范性文件的制定规范，但相关规范也主要是集中在内容的合法性、公开性、规范性、协调性的内部审查方面，而没有类似规章的严格的外部参与程序、制定程序与规范要求。

尽管，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）明确要求“严格依法行政，防止乱发文件”“规范制发程序，确保合法有效”“加强监督检查，严格责任追究”，但这些要求均没有制度化，规范性文件的发布仍具有机动性、灵活性。

回到海关总署2025年第123号公告，其性质属于授权性规定，在现有法律法规之外增设了海关的行政权力，并实质影响了广大出口经营者的权利义务。即使该文件在海关系统内部可能履行了相关制定程序，它也未经立法或规章所要求的公开听证、审查等外部监督环节。从法治原则出发，行政机关不应自我授权，尤其在缺乏法定程序约束的情况下，此类规范性文件的正当性与合法性值得审慎审视。

三、司法案件中，海关自行判定或者委托第三方机构对两用物项进行判定存在的问题

正如本文第一部分的四个案例，实践中海关基于进出口货物监管、查缉走私等职责，会直接对涉案货物属于两用物项进行判定。一方面是因为两用物项（包含参照两用物项管理的监控化学品等）的数量很多，一一由商务部进行鉴别、判定实际上是难以实现的。另一方面，有些办案机关认为，海关可以根据《行政诉讼法》《刑事诉讼法》的规定委托相关机构对涉案货物进行检测、鉴定。但是，这些做法存在一定的问题。

（一）规范解释、管制目的的不同一性问题

如果暂时不讨论海关判定两用物项权限来源的合法性问题，不可否认的是，对于部分两用物项是通过检测报告即可认定的，如案例二涉及的钨粉，大部分的检测机构都可以根据专业技术规范、专业检测设备给出客观的检测结果，海关可以直接根据检测结果结合《两用物项出口管制清单》或者《两用物项和技术进出口许可证管理目录》规定的参数判定涉案货物属于两用物项，这通常也没有过多的争议。

但是，关于一些物项技术复杂、管制规定存在模糊的物项，仅仅根据专业检测机构的检测结果可能还是不够的。

比如《两用物项出口管制清单》9A012.e．规定：“专门用于特定‘无人驾驶航空器’或‘无人驾驶飞艇’，且具有以下任一特性的无线电通信设备：1．‘无线电视距’传输距离大于50 km；2．一站控多机能力大于10架。”其中，“专门用于”“大于”“一站控多机能力”等术语存在不同的理解与解释空间，当前也尚未有国家标准、行业标准等一一匹对、规定，且《两用物项出口管制清单》也没有明确相关含义。那么，不同的人、不同的技术机构、不同的海关都有可能作出截然不同的解释。此时，如果允许海关自行判断或者委托机构辅助判断，可能出现规范解释不统一、错误理解管制政策的目的等问题。

而且，根据《刑事诉讼法》，即便犯罪嫌疑人或者被告人对鉴定意见有异议，申请重新鉴定，也需要办案机关认为有必要时才会进行，而实践中缉私、检察院、法院同意进行重新鉴定情况屈指可数，这也使得实践中对于这类货物出口管理属性的认定存在巨大的争议。

（二）前置行政调查程序的缺失

从上述案例以及笔者参与的涉两用物项出口管制走私刑事犯罪中，关于管制物项的认定存在前置行政调查程序的缺失的问题。

案件的开头仅仅只是海关缉私部门基于一定线索的怀疑，结合过去出口量以及货值金额较大等因素，刑事立案程序随之启动，货物被扣留，与进出口业务有关的负责人、员工被采取强制措施。而这一切的发生仅仅只是因为【海关怀疑】。甚至于，很多案件海关并没有依据法定程序提出质疑、听取意见，未基于行政程序对货物是否属于两用物项进行判定就进入了刑事程序，而进入了刑事程序之后，又委托检测机构，甚至于像案例一委托审计机构判定涉案货物属于两用物项，这些做法存在结果导向主义以及程序违法的质疑。

实践中，涉及两用物项出口管制的刑事案件是以走私国家禁止进出口的货物、物品罪来定罪处罚的。而走私犯罪是行政犯，刑法并没有规定走私行为的构成，刑事诉讼法也没有规定两用物项的判定程序，这一切都需要回到《海关法》《出口管制法》等前置法的规定上，并依据“二次违法性”逐一进行认定。即在前置法意义上涉案货物经《出口管制法》规定的程序认定属于两用物项，涉案出口行为构成《海关法》第八十二条规定的走私行为，才可以进入刑事违法性的判断，而实践中显然不是这么处理的。

（三）两用物项的判定标准不仅限于参数指标，还有多重认定因素

两用物项的判定，不仅仅只是简单地核对涉案货物的参数指标与《两用物项出口管制清单》或者《两用物项和技术进出口许可证管理目录》规定的参数指标得到一致结果即可认定为两用物项。两用物项的判定，还涉及管制政策的目的，需要结合最终用户、最终用途、货物的实际应用特征等等综合判定。

海关在执法实践中，因为货物符合管制指标或者货物含有管制指标的成分即认定为两用物项，这一做法也常常带来巨大的争议，商务部随后会作出一些常见问题的解答，对什么情况下属于管制物项、什么时候不属于管制物项进行解答（如下图所示），这也足见两用物项的判定标准最终仍是商务部根据其管制目的作出的相应释明。

四、结语

司法和执法实践中海关对两用物项进行判定，存在超越法定权限、突破法定程序等等问题。而在相关规则制度尚未建立、完善之时，海关以执法的需要为由自我授权，这种做法实在难以认同。或许相关权力可以基于实践需要而下放，但仍应当有明确的法律、行政法规等上位法、上位规定依据。在此之前，海关只能根据法律法规已有的规定进行处理，不能创设权力、不能超越权限、不能突破边界。

本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所 海关与财税团队 吴欣潼