北京
（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专业刑事辩护律师，金融案件辩护律师，合同诈骗案件刑事律师、经济案件刑事律师。专注于诈骗罪辩护律师和经济犯罪辩护、民营企业家辩护律师。与辩护律师团队办理了多起重大合同诈骗罪、虚拟数字货币犯罪、金融经济犯罪系列案件)
人民法院案例库有一个私募基金非吸犯罪的入库案例“苏某明等人非法吸收公众存款案”。该案是一个有罪判决，苏某明等人构成非法吸收公众存款罪。
2016年7月至2018年7月，被告人苏某明以弘某财富公司、弘某基金公司作为私募基金管理人，先后成立深圳弘某天成添富投资企业、深圳弘某汇富贰号投资企业等有限合伙企业，以多个房地产开发项目为投资标的，隐瞒投资项目均为苏某明实际控制的公司开发或者与他人合作开发的实情，发行私募股权类基金产品5只（其中4只在基金业协会备案）。该案认定具有非法集资的“四性”（“非法性”“公开性”“社会性”和“利诱性”）。
“四性”是非法集资犯罪的必要条件，这“四性”缺一不可。
本案例提出一个问题，即私募基金在经营过程中若出现有代持、拼单和收益权转让的情况，可能被认定具有非法集资的“社会性”。由此构成犯罪。
律师在私募基金份非吸案的“社会性”认定上，有一定的辩护空间。
一、什么是代持、拼单和份额转让？
《证券投资基金法》第91条规定：“非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。”
《私募投资基金募集行为管理办法》第9条：任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。
第18条：在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别和承担能力进行评估。……投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。
投资者代持常见的是为了规避向不合格投资者募集的禁止性规定。通过代持，使得一个名义上的合格投资者背后，隐藏了多个不合格投资者，这实际上等同于向不合格投资者募集资金。
拼单又叫“拖拉机客户”，就是投资人本身资金实力不够，够不上合格投资人，就跟其他人凑在一起投资。往往一个客户背后有一大串真实投资人。
如果被代持人和单个拼单人本身符合合格投资人的条件，具有风险识别和承担能力，在刑事诉讼中并非核心的关注点（私募基金合规和行政责任问题本文不谈）。
对于私募份额转让，《私募投资基金募集行为管理办法》规定，募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让条件，投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。
也就是说，私募份额转让是没问题的。需要注意的是受让人也必须具备合格投资人条件。
二、刑事律师如何对“社会性”进行辩护？
在认定“社会性”时，入库案例认为，苏某明等人通过组织不合格投资者私下协议代持基金份额、允许“拼单团购”、将私募基金份额或者收益权进行拆分转让、同一融资项目设立多只私募基金等方式，降低合格投资者标准，规避投资者人数限制，因而具有“社会性”。
代持、私下拆分、基金份额转让在私募基金的经营实践中其实很常见。比如，广东省深圳市福田区人民法院判决的“李某某等非法吸收公众存款案” 〔(2016)粤0304刑初678号〕也有这种情况。
入库案例在2023年12月20日“两高”联合发布依法从严打击私募基金犯罪典型案例中也作为典型案例出现，理由同上。该案例的关联案件是广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304刑初301号刑事判决（2021年5月20日）和 广东省深圳市福田区人民法院1403号刑事判决（2021年9月1日）。其中前者无从查找，后者可以从公开途径查到。
然仔细审查（2020）粤0304刑初1403号刑事判决书，有关代持、拼单的供述和证人证言只有被告人高某的供述“投资人不够一百万的会有拼单购买，其中一个投资人代持。有些高额投资才有高利息，因此也有人拼单购买”。另外有证据证明基金“对投资人进行实质审查”。这是相反证据。
由此可见，本案对代持、私下拆分、基金份额转让的事实其实证据不是很充分。
从后续发展情况来看，该案的审理法院于2025年8月4日发布了一个“领款公告”。公告里有134个集资参与人，总集资金额（按公告“受损金额”粗算）457,622,721.2元，平均3,415,094.934元。从投资金额来看，总体上单个投资人的金额远超法律要求的私募基金起投金额100万元门槛。
从这个数字来看，即使是存在如入库案例对“社会性”认定的理由，即存在代持、拼单、基金份额转让的情况，这个情况也不是普遍的，只是“会有拼单购买”的例外情况。
这就对全案认定非法吸收公众存款罪的“社会性”提出了相反的抗辩。
因此，刑事律师对于私募基金“社会性”的辩护，可以有两个方面的发力点：
第一，这些行为是否属于运营层面的问题，即操作风险，还是公司层面的政策？如果是运营层面的少量的问题，不应认为是公司层面的非法集资行为，所以这种不合规的行为存在一个合理范围。
第二，公司和行为人对这些行为是否明知？或者鼓励这种行为？对于这一点，也需要控方提供证据予以证明。
本文仅代表作者基于公开案例与实务经验的学术探讨，不构成针对具体个案的法律意见。（END）
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