厘清娱乐与赌博：无证经营棋牌室仅收服务费不构成开设赌场罪

——入库案例：尉某平、贾某珍开设赌场宣告无罪案——无证经营棋牌室，仅收取服务费而未抽头渔利行为的定性

审理法院：石家庄市长安区人民法院

案号：（2023）冀0102刑初466号

入库编号：2024-18-1-286-001

关键词：开设赌场罪 无罪 娱乐活动 服务费 抽头渔利

裁判要旨：对于聚众赌博、开设赌场等刑事案件的办理，应当严格把握赌博犯罪与群众文娱活动的界限。根据有关司法解释的规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。鉴此，对于无证经营棋牌室，仅收取正常服务费、未抽头渔利的行为，不应以赌博犯罪论处。

一、案件事实与争议焦点

（一）基本案情

2022年4月至6月间，被告人尉某平在其租住处开设棋牌室，组织他人以打麻将方式进行娱乐，向每位参与者按6小时50元的标准收取“台费”。尉某平还雇佣被告人贾某珍，以每日200元报酬负责提供支付结算、饮水、卫生等服务。期间，尉某平累计获利32250元，贾某珍获利10000元。案发后，二人退缴了全部违法所得。公诉机关以开设赌场罪提起公诉，后在审理过程中申请撤回起诉，法院裁定准许，公诉机关随后作出不起诉决定。

（二）争议焦点

本案的核心争议焦点在于：行为人无证经营棋牌室，仅向参与者收取固定的“台费”作为服务对价，而未从赌资中“抽头渔利”的行为，是否构成刑法第三百零三条规定的开设赌场罪。具体而言，需要厘清“收取服务费”与“抽头渔利”的本质区别，以及在何种情形下，此类经营行为应被界定为正常娱乐活动而非赌博犯罪。

二、法律分析

（一）主观要件的界定：营利目的与经营目的的区分

开设赌场罪在主观上要求行为人具有“以营利为目的”。这一主观要件是区分罪与非罪的关键因素之一。然而，司法实践中对“营利目的”的理解不应泛化。任何商业经营活动都天然带有获取利润的动机，若将所有获取利润的行为都等同于刑法上的“营利目的”，将不当扩大犯罪圈。

在本案中，尉某平、贾某珍通过提供场所、设施及服务并收取固定费用，其目的确属获取经济利益，但此“营利”与开设赌场罪所要求的“营利目的”具有本质区别。后者特指行为人意图通过赌博活动本身，即从参赌人员的赌资流转中抽头、分成来非法牟利。行为人追求的利润来源，是赌博活动的非法性所衍生的“抽头渔利”。而本案中的行为人，其利润来源于正常的经营活动——提供服务并收取对价。这种经营模式与开设茶馆、健身房收取服务费的性质无异，其主观意图在于经营，而非利用赌博活动本身获利。因此，不能仅因存在收费行为，就推定行为人具有刑法意义上的“以营利为目的”。

（二）客观要件的辨析：抽头渔利与收取服务费的实质区别

开设赌场罪在客观方面表现为开设和经营赌场，为他人赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。其中，“抽头渔利”是该罪最典型、最核心的行为特征之一。“抽头渔利”指的是行为人从赌客的赌资或赢利中，按照一定比例或固定数额抽取费用，其利益与赌博活动的规模、输赢结果直接挂钩。这种模式的本质是“赌场”对赌博这一非法活动的寄生，其利润来源于赌博活动的非法性。

相比之下，本案中被告人收取的“台费”具有以下特征：

1. 固定性：每人50元（6小时）的费用是固定的，与参与者的输赢金额、打牌的局数无关，不随赌博活动的“热度”而变化。
2. 对价性：这笔费用是对被告人提供的场地、麻将桌、空调、饮水、卫生清扫以及结算服务等对价。它类似于“入场费”或“服务费”，具有明确的市场交换属性。
3. 非参与性：被告人的收入完全独立于参赌人员的资金池，不参与对赌资的分配，其经济利益与赌博活动的输赢结果完全脱钩。

因此，虽然表面上都是收费，但“抽头渔利”是直接参与赌博利益的分配，具有“坐庄抽成”的性质；而“收取服务费”则是为他人娱乐活动提供便利并获取报酬，属于市场经营行为。二者的法律性质截然不同。本案中，即便被告人提供了筹码兑换服务，但该服务仅是为结算便利，最终按筹码退还现金，未从中额外抽成，进一步印证了其行为属于服务提供而非参与赌博。

（三）实质解释论的运用：对“聚众赌博”与“群众文娱活动”的界限把握

刑法及其司法解释的精神在于，既要打击危害社会风气的赌博犯罪，又要保障人民群众正常的文化娱乐生活。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条明确规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”

这一规定体现了刑法谦抑原则和实质解释论的立场。对“开设赌场”行为的认定，不能仅停留在行为外观——提供了场所、有收费、有财物输赢，而应进行实质判断。本案中，参与者的输赢金额多为几百元，最高不超过两千元，符合“少量财物输赢”的特征，属于群众性娱乐活动范畴。被告人提供场所并收取费用的行为，也符合“只收取正常的场所和服务费用”的规定。若将此类行为作为犯罪处理，不仅会打击正常的市场经营和群众休闲活动，也违背了刑法作为“最后一道防线”的补充性特征。

三、辩护思路总结与裁判要旨启示

（一）辩护思路总结

本案的无罪结果，为同类案件的辩护提供了清晰的思路：

1. 厘清收费性质：辩护的首要任务是指出行为人收取的费用是固定、对价性的“服务费”，而非与赌资挂钩、按比例抽取的“抽头渔利”。应通过证据证明收费标准的合理性、与本地市场行情的符合性，以及行为人的利润来源与赌博输赢的独立性。
2. 强调主观目的：着力论证行为人缺乏“以营利为目的”的主观故意，其真实意图是提供娱乐服务和从事经营活动。可通过行为人的经营模式（如公开透明收费、长期固定场所、不引诱赌博等）来佐证其经营目的。
3. 界定娱乐性质：收集证据证明参赌人员之间系亲友或熟人关系，活动具有娱乐性、偶尔性，且输赢金额较小，属于“少量财物输赢的娱乐活动”，从而将案件事实纳入司法解释排除犯罪的范围。
4. 运用司法解释：直接引用《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条作为核心辩护依据，主张被告人的行为符合该条规定的“不以赌博论处”的情形。

（二）裁判要旨启示

本案的裁判要旨具有重要的实践指导意义，其启示在于：

1. 严守罪刑法定，不随意扩张犯罪圈：开设赌场罪有其特定的构成要件，尤其是“抽头渔利”这一核心特征。司法机关在处理类似案件时，必须严格区分“营利性经营”与“营利性赌博”。无证经营棋牌室的行为，应首先考虑行政违法性，只有在行为符合赌博犯罪的本质特征（即通过赌博活动本身牟利）时，才能启动刑事追诉。将正常的、仅收取服务费的服务行为认定为犯罪，是客观归罪的错误做法。
2. 保护合法娱乐与市场秩序：裁判要旨厘清了群众性娱乐活动与赌博犯罪的界限，为各类棋牌室、活动室等经营主体提供了明确的合规指引。只要经营者守住“不抽头渔利”、“不组织大规模赌博”、“维持小额娱乐”的底线，其正常经营活动就应受到法律保护。这既保障了公民的休闲娱乐权利，也维护了健康有序的市场环境。
3. 实质判断优于形式判断：法律适用不能停留于行为表象。本案中，法院没有因存在收费行为、提供筹码结算服务就机械地认定为赌场，而是深入分析了收费的性质、利润的来源、参与者输赢的额度等实质要素，最终作出了符合法理和情理的判断。这要求司法人员在办案中坚持实质判断，精准把握立法精神，确保案件处理结果既合法又合情理，实现法律效果与社会效果的统一。

游涛，公安大学本科、硕士，人民大学刑法学博士，中国法学会案例法学研究会理事。曾任北京市某法院刑庭庭长，曾任某网络科技（直播、娱乐社交）上市公司集团安全总监。

业务领域：网络犯罪、金融犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事和合规建设

从事审判工作十九年，曾借调最高法院工作。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“数据”“爬虫”“外挂”“快播”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。还为包括上市公司在内的多家企业完成全面合规体系建设以及数据安全、商业秘密、网络游戏、直播、1v1、语音房等专项合规。

多次受国家法官学院、检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。在《政治与法律》等法学核心期刊发表论文十余篇，在《人民法院案例选》《刑事审判参考》等发表案例分析二十余篇，专著《普通诈骗罪研究》。

李 元

乾成北京 合伙人/律师

李元律师有15年北京法院刑事审判经历，曾任审判长,审理了近干件刑事案件,积累了大量的司法实践经验。其参与或主审的案件或重大复杂,或影响较大,包括10余件因证据不足而由检察机关撤诉的案件，以及大量职务侵占、贪污、受贿、非吸、集资诈骗等类型案件。此外,还专门负责审理外国人犯罪案件。李元律师主攻经济犯罪的辩护与控告、刑事法律风险防控、涉外刑事法律服务及知识产权的刑法保护等领域。凭借法官的从业经历和外语特长,李律师在外国客户的国内刑事业务方面有较大优势。获评律新社《精品法律服务品牌指南(2024):争议解决领域》精品律师。

业务领域：经济犯罪辩护与控告涉外刑事|知识产权刑法保护

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