邓学平｜350亿跨境开设赌场案，检方抗诉被二审法院驳回

按：一起跨境开设赌场案，曾被央视《今日说法》专题报道。本人在临近开庭前临时受托为第一被告人辩护。第一被告人当时已经签署了认罪认罚具结书，本人则为被告人进行独立辩护。本人对于开设赌场的定性不持异议，主要针对检方指控的赌资、非法获利金额进行辩护并获得了巨大成功。检方指控赌资350亿余元、非法获利11亿余元，本人主张赌资为 31 亿余元、非法获利为4.9 亿元，法院判决赌资118.95亿余元、非法获利4.99亿余元。检方不服一审判决提起抗诉，二审经开庭审理驳回抗诉。现将二审辩护词部分内容大幅简化后予以发布。

一、赌资金额应认定为 31 亿余元，最多也仅应认定为118.95亿余元

1.投注金额不等于赌资金额

一审判决书援引最高法、最高检、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第五条第二款的规定，认定赌资数额应以投注金额认定。但一审法院对该法条存在理解和适用错误。“依照实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定”，不能理解为就是直接“依照投注金额认定”。否则就不需要再增加一个“结合其他证据认定”的表述了。本案中，并没有“结合其他证据”，而是直接予以认定。

退一万步，本案存在大量重复投注行为，投注金额也不等于赌资金额。根据辩护人统计，以cai投注站点为例，投注金额是充值金额的十倍之多。根据在案司法鉴定报告和一审当庭查明的情况，除了存在黑客入侵修改账户投注金额等行为，还存在注册或充值赠送虚拟币礼金等多种多样的有奖活动。有许多下注后开奖前撤单的行为，计算了投注额但并未实际参赌。本案实际投注金额很难查清。

2.本案的投注使用的是虚拟货币，而非法定货币

虚拟货币虽然在一定条件下具有财产属性，但虚拟货币不具有“价值尺度、流通手段、价值储藏和支付手段”四大特征。虚拟货币不被法律认可，下注的虚拟币不能直接换算成等值的人民币，不属于法律意义上的财产。

《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第五条第二款规定：“可以按照查证属实的参赌人员的资金额认定”。其中的“资金额”指的是人民币，而非虚拟货币。根据该条，本案赌资数额应当以实际充值的人民币数额进行计算。

3.本案赌资总金额应认定为28.2153亿元

辩护人认为，本案的赌资应当以在案证据能够证明的充值总金额为计算依据。本案三份司法鉴定报告分别载明了 fa、cai、zf的充值总金额，涉案技术人员Z也协助侦查机关提取、固定了总站及分站共 24个站点的相关数据，并按照每个站点分类列成表格签字确认。以上 24个站点充值总金额共计人民币 28.2亿元。

二、本案非法获利总金额应认定为4.4034亿元，最多也只应认定4.99亿余元

1.非法获利金额，应当以有证据证明的充值总金额减去提现总金额再减去账户余额来计算，金额应为4.4亿余元

不论是起诉书还是一审判决书，都没有列明非法获利金额的具体计算方式，辩护人只能根据现有证据去推测。辩护人认为，一审判决的非法获利金额可能是用充值总金额减去提现总金额，没有再减去参赌人员的账户余额。根据在案证据，所有参赌人员如果要提取账户上的余额，不会受到任何阻碍。赌博平台也没有权利越过参赌人员处置参赌人员的账户余额。F二审当庭供述亦佐证了这一点。因此，参赌人员的账户余额不应计算为赌博平台的非法获利。

本案三份司法鉴定报告分别载明了 fa、cai、zf的充值总金额、提现总金额和账户余额，Z也协助侦查机关提取、固定了总站及分站共 24个站点的相关数据，并按照每个站点分类列成表格签字确认。数据共计人民币 440349943.708元。

2.检察院起诉书认定11亿非法获利和抗诉书认定净利润率20%、非法获利11亿均缺乏证据支持，均不能成立

（1）抗诉书称B供述了净利润率为20%与事实不符。在侦查阶段，B还供述过净利润率为50%。该份供述被一审法院采信并写入一审判决书。此外根据B侦查阶段的供述，其经营的分站净利润率大约为37%，总站利润率肯定高于分站。总站的成本就是一次性100万左右的出资，而分红则是年年都有。因此网站总净利润率，50%肯定比20%更加靠谱。

（2）抗诉书援引的F关于净利润率20%的供述不足采信。F侦查阶段有过净利润率20%的口供，但F二审当庭已经推翻且给出了合理解释。F称其侦查阶段为了逃避法律责任，刻意压低了净利润率。F在侦查阶段和审查起诉阶段关于净利润率的供述不稳定，且只有结论没有依据。F二审当庭供称净利润率为50%，且当庭列举了大巨人网站的运营成本。F的二审供述是可信的。

（3）净利润额是直接拿到手的，是可以直接感知的，而净利润率是需要统计和计算的。不仅需要知道总收入，还需要知道总成本，而成本需要统计和计算。通过二审当庭发问查明：N根本没有测算过成本或净利润率，他本人甚至不理解何为净利润率。辩护人问他净利润率是多少，他回答的都是净利润额。因此侦查阶段N所谓净利润率20%的供述，只有结论没有根据，根本不足采信。

3.Z市检察院起诉指控的逻辑和S市检察院支持抗诉的逻辑存在差异

Z市检察院起诉指控的非法获利金额为11亿元，S市检察院的支持抗诉意见也是11亿元。虽然金额相同，但两级检察机关的计算方法不同。Z市检察院的计算方法是：先计算出发财致富等三个站点2019年2月至8月的平均月获利金额，然后用月平均值乘以月数往前推算上述三个站点自成立以来至2019年2月的非法获利金额，本质上是一种类推计算且属于明显不成立、不合理的类推计算。因为上述三个站点的业绩呈现出快速增长趋势，2019年前的盈利金额根本没办法和2019年相比，更不能用平均值类推。而S市检察院的计算方法则是用2.2亿净利润除以20%的净利润率。两种计算方法都不准确，都不应采信。

4.在案一系列证据都证明非法获利金额在4亿余元左右

（1）Q在侦查阶段的供述称大巨人赌博网站站点盈利至少4亿余元。（见一审判决书P86）

（2）F2020年7月23日在侦查阶段的供述称，非法获利大约3.8亿元。

（3）二审出庭检察员当庭称，经过他们的统计，平台的胜率比赌客高出大约2%。按照一审判决认定的赌资金额118亿计算，非法获利金额约2.4亿；即便按照一审检察院起诉指控的350亿赌资计算，非法获利金额也仅为7亿元左右，远远达不到抗诉书所称的11亿元。实际非法获利金额应当在2.4亿至7亿元之间，一审判决认定4.99亿是符合这一区间范围的。

（4）公安机关2020年8月5日讯问F的笔录中，侦查人员主动表示非法获利金额为4.99亿元。

三、检察机关的其他抗诉理由亦均不能成立

1.存在形式逻辑矛盾是法律事实的常态，不代表错误

Z市检察院提起抗诉和S市检察院支持抗诉都有一个共同理由：一审判决一方面对四个站点2019年2月以前的非法获利金额不予认定，但另一方面又对2019年2月以前四个站点部分员工的获利金额进行认定，存在自相矛盾。如果单纯从形式逻辑上看，一审判决确实存在矛盾。但法律事实不等于客观事实，法律事实必须根据在案查实的证据、按照有利于被告人的原则进行认定。因此逻辑上存在矛盾，但法律上却完全是能够自圆其说的。

不否认2019年2月份之前，大巨人赌博网站存在盈利和非法获利。但需要提醒法庭的是，并非2019年2月份之前的所有站点获利都没有计算，而仅仅是发财致富等四个站点的获利因为证据不足而没有计算。2019年2月之前分站点的获利金额都是被计算在一审判决之内的。

2.F一审存在真实、有效的认罪认罚

F在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚协议，一审和二审当庭都确认了认罪认罚的自愿性和真实性。F庭审时的供述和积极配合退赃的行为都证明了其认罪认罚的真实性。且认罪认罚协议只涉及罪名和刑期，不涉及赌资金额和非法获利金额。F的上诉状针对的仅仅是赌资金额和非法获利金额。F提起上诉没有违反认罪认罚协议。F一审判决后提起上诉是法律赋予他的诉权，不会因为一审认罪认罚就被剥夺。且提起上诉是事后行为，提出了具体的理由，不能回过头来认定F“无理由提出上诉”，进而论定F一审未认罪认罚或不符合认罪认罚从宽的规定。

3.一审判决的罚金刑合法、适当，没有畸轻，应予维持

一审判决认定非法获利金额4.99亿，但这是毛利润、总收入，本案被告人实际到手的净利润根据抗诉书为2.2亿左右。在本案还有很多同案犯尚未到案的情况下，一审判决已经判决向F等三人追缴全部违法所得。一审判决确定的追缴金额已经远远超出了F等人的履行能力。此种情况下，一审判决并处F300万元罚金已经足以起到“最大限度剥夺被告人再犯能力的目的”。不能仅仅看罚金数额，还要把追缴金额和罚金数额连起来看。如果按照抗诉书，将追缴金额提升至11亿元，还继续提高罚金，势必导致判决在客观上根本无法执行到位。判决是为了执行，如果生效的判决根本无法执行，那么判决的公信力必将大打折扣。因此即便从判决的可执行性角度，也不应采信抗诉意见、提高罚金刑。

4.柬埔寨的300万美元和案发时银行账户上3000万左右资金应当视为已追缴金额，从需要继续追缴的金额中扣除

面对辩护人质疑，二审检察员当庭表示，警方确实在柬埔寨扣押了F300万美元，但没有带回国。案发时银行账户上3000万左右资金，但公安机关没有采取扣押措施。既然是违法所得，公安机关应当依职权扣押、冻结，不需要征得卡主同意。上述资金未能到案完全是侦查人员的工作失误导致，应当将相应金额从追缴金额中扣除，不应当由被告人承担不利后果。

综上：检察机关的抗诉意见不能成立，应予驳回。考虑到F在二审审理期间具有立功情节，恳请贵院在一审量刑基础上适当下调刑期。同时，考虑到本案还有许多同案犯没有到案、F个人实际所得远低于大巨人赌博网站的总体获利，恳请法院改判按照F的个人实际获利金额对其进行追缴。