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违反勤勉义务的构成及救济非常复杂,须个案判断,很难确立统一的可操作的规则。
64.【违反勤勉义务的赔偿责任】有下列行为之一,投资者以其违反勤勉义务为由请求管理人对基金的损失承担与其过错相适应的赔偿责任的,人民法院应当予以支持:
(1)在运用私募基金之前未对投资标的开展适当的尽职调查;
(2)违反基金合同约定的投资范围进行投资活动,或者无正当理由改变原定的投资标的或投资范围;
(3)违反管理人内部决策意见进行对外投资;
(4)未按合同关于止损、补仓、减仓、平仓、清盘的约定进行投资;
(5)未能合理确定私募基金所投资资产的期限,使得私募基金与投资标的之间出现期限错配;
(6)未按约定对私募基金进行清算;
(7)违反勤勉义务的其他情形。
管理人能够证明其行为并非出于故意或重大过失,或者违反勤勉义务的行为与投资者损失没有因果关系,主张不应承担责任的,人民法院应当予以支持。
简评:
1. 勤勉义务,有时会被称为谨慎义务,注意义务、善管注意义务等,是受托人义务中最难以理解和难以把握的地方。勤勉义务的规则经常被批评为太抽象、太原则,司法机关在本条作出具体化的尝试,是值得称道的。
2. 什么勤勉义务?
2.1 该义务是法定义务。即使信托文件中没有任何约定,受托人仍然需要承担一个处在和他类似地位的人应当承担的行为义务。
2.2 该义务可以通过约定加以限制。若当事人在信托文件中通过知情告知对受托人的行为标准作出限定,原则上,受托人可以免责或减责。但是需要注意的是,对受益人完全没有谨慎义务的信义关系是不存在的。
2.3 监管法律法律对特定受托人有一些明确的要求,这为受托人确立了狭义的法定义务。
2.4 行业的指引,商业惯例等,都会影响勤勉义务的内涵。
可以看出,勤勉义务作为一种信义义务之一种,属于法定义务,是在和约定义务、狭义的法定义务之间的互动中确立边界的。
这也是在实务中最能引起困惑之处。
3. 违反约定义务,构成违约;违反法定义务,构成侵权。
违反信义义务,是侵权、违约,还是别的独立的新型责任形态?
4. 违反勤勉义务的构成及救济非常复杂,须个案判断,很难确立统一的可操作的规则。
该意见中似乎认为过失不构成谨慎义务,值得探讨。
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