冯文杰｜行政处罚二元归责主义的证成及其适用展开

作者简介：冯文杰，西南政法大学法学院副教授。文章来源：《行政法学研究》2026年第4期，转自行政法学研究编辑部公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

针对行政处罚归责，学术界主要存在客观归责主义、主观归责主义及折中归责论，但均有所不足，应坚持行政处罚二元归责主义。主观归责主义适用于惩罚前置型行政处罚，以惩罚目的作为手段来实现预防等目的。客观归责主义适用于非惩罚前置型行政处罚，以危险防御、危害排除及利益恢复为导向。在适用主观归责主义时，须根据法规范与惩罚前置型行政处罚的构成因素厘定责任形式的确立规则，对类型上严重的行政处罚的适用，应由行政机关举证存在主观过错，对其他惩罚前置型行政处罚的适用，应采用过错推定原则。在适用客观归责主义时，须以保安处分等非惩罚性目的为导向，且相应接受比例原则、彻底剥夺不当利得原则等原则的制约。若行政处罚法规范不再设立具有非惩罚性的行政处罚，就可在解释论上持主观归责主义。

一、问题的提出

学术界一般认为，行政处罚与刑事处罚都是具有强制力的制裁方式。二者分别针对的违法行为与犯罪行为具有紧密关联性，在比较法意义上，我国应受行政处罚行为的成立要件可和犯罪成立要件一样，主要包括构成要件该当性、违法性和有责性，并应结合行政处罚特点确立各阶层的要素及其内涵。但有责性能否成为应受行政处罚行为的成立要件？质言之，应受行政处罚的行为是否需要故意或过失？行政处罚客观归责主义属于主流观点。但在1996年《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）通过前后，学术界就存在持行政处罚责任主义之论。在《行政处罚法》第三次修订之际，学术界也存在持行政处罚责任主义的有力观点，有学者指出，“只有实行责任主义，才能实现行政处罚的立法目的”。针对《行政处罚法》第33条第2款，学术界存在将其作为行政处罚主观归责主义确立标志之论。若认为《行政处罚法》针对行政处罚采用了单独的主观归责模式，虽能助力于制裁正义的实现，但无法合理展开行政处罚实践。立法专家指出，《行政处罚法》中存在适用过错推定原则的规定与不要求主观过错的例外规定。有学者虽承认该条款规定了行政处罚折中归责主义，但认为“大部分行政处罚均以客观违法行为作为核心要件”。可见，针对行政处罚归责，是应坚持彻底的主观归责主义，还是应主张缓和的主观归责主义，抑或应采用缓和的客观归责主义，学术界始终未能厘清。但这直接关系到治安管理处罚等行政处罚实践能否合理展开，因此须辨析客观归责主义的非理性部分，反思主观归责主义的合理适用范围，从而以《行政处罚法》第9条明文规定的行政处罚种类等规定为规范根据，结合其第33条第2款等条款，展现与客观功能相适配的目的导向的行政处罚所应采用的归责模式，确立二元归责主义的正当根据及适用规则。质言之，有必要确立行政处罚二元归责主义，明确何种行政处罚要求或不要求行为人主观上存在过错。行政处罚二元归责主义的适用须遵守理性规则，从而合理厘定主观归责主义下的主观过错形式、主观过错推定问题的解决规则及客观归责主义下的惩罚禁止等规则，才能够在遵守行政处罚法规范的意义上实现行政处罚的目的，确保违法行为人的合法权益得到妥当的规范保护。

二、对行政处罚归责模式的反思

针对行政处罚归责，理论与实务界大致存在客观归责主义、主观归责主义及折中归责论，但由于未合理区分与客观功能相适配的目的导向下行政处罚的适用要求，因此均未合法、合理地展现行政处罚的理想归责模式。

（一）对行政处罚客观归责主义的反思

行政处罚客观归责主义认为，应受行政处罚的行为仅需行为属于违法行为，不需考虑行为人在实施违法行为时是否具有故意或过失，除非法律法规明文规定过错责任。至少在立法论上，其持客观归责主义。有学者认为，虽然新《行政处罚法》新增了主观过错条款，但该条款只是作为法定不予处罚情形而存在，其“但书”规定表明，法律和行政法规可另行规定不要求主观过错。笔者认为，至少针对罚款、行政拘留等具有绝对惩罚性的行政处罚而言，其适用应受主观归责主义的限制，客观归责主义存在不当。

其一，客观归责主义忽视自由意志对归责的前提性作用。首先，肯定或否定评价以人具有选择自由为前提，无选择自由的行为不应是惩罚前置型行政处罚的适格对象。若行为及其危害不是行为人选择的结果，即无故意或过失，则其不应承担惩罚性责任。其次，人应受尊重，将未展现自由意志作用的行为予以惩罚前置型行政处罚，是将人作为一般动物的不当表现，这无非为通过处罚该行为以达到阻止目的，但这是将人作为实现目的的手段对待，违背了尊重人的观念。“行动只有作为意志的过错才能归责于我。”最后，即使人的意志自由是相对的，也不影响将其作为行政处罚归责的前提条件。惩罚前置型行政处罚归责是要确定行为人在实施行政违法行为时是否具有可谴责性，若行为人的客观违法行为未在故意或过失的作用下，则其便不具有法律上的可谴责性。

其二，客观归责主义忽视违法性与有责性的正当区分功能。针对罚款、行政拘留等具有绝对惩罚性的行政处罚而言，应受行政处罚的行为属于具有构成要件符合性、违法性及有责性的行为，并且有责性是针对行为人违法行为的谴责。可见，应受惩罚前置型行政处罚行为的成立要件须区分违法性与有责性。只有满足有责性要件要求的违法行为才应受惩罚前置型行政处罚，否则就可采取非行政处罚措施予以干预。若将故意或过失作为违法行为的构成要素，则表明针对不具有行政处罚责任能力的幼童等人的违法行为，受害人不能实施制止行为，这对受害人相当不公平，且极不利于保护合法权益。质言之，“作为行政违法行为的构成要件，只需具备主体条件和客观条件即可”。也因此，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第19条规定，有权实施制止行为的前提是“免受正在进行的不法侵害”，不包括不法侵害由故意或过失支配。

其三，客观归责主义忽视了行政处罚的预防目的。对不具有主观过错的违法行为予以惩罚前置型行政处罚，使一个主观上未违反规范的人受到不必要的惩戒性行政处罚。若行为人在无选择自由的情形下实施了违法行为，就表明其主观上未违反行政处罚法规范，对其予以惩罚前置型行政处罚，无法预防其下次不再实施此类违法行为，也无法预防其他人不再实施此类违法行为。质言之，该行政处罚不具有预防效果，无法起到教育人的作用，违反处罚与教育相结合原则。

（二）对行政处罚主观归责主义的反思

行政处罚主观归责主义认为，应受行政处罚行为的成立要件包括主观过错，无主观过错的行为不具有可谴责性，不应承受行政处罚。质言之，须以故意与过失定罚。其正当根据主要包括三个方面：其一，虽然《行政处罚法》未直接规定主观过错是应受行政处罚行为的构成要件，但主观过错属于应受行政处罚行为的构成要件具有规范根据，主要包括其第33条第2款、第2条及第6条。其二，应受行政处罚行为的成立要件包括有责性，理性主体只对其自由意志所决定的行为承担责任，并且只有在行为人具有选择自由前提下实施的违法行为才应承受谴责，因此不具有主观过错的违法行为，不值得行政处罚法规范的制裁。其第33条第2款中的“另有规定”内容并不表明行政处罚回归了客观归责主义。其三，由于德国、奥地利等国立法认同主观归责主义，受德国法影响较多的葡萄牙、瑞典、西班牙以及我国台湾地区均采主观归责模式。因此，应坚持主观归责主义。

但认为《行政处罚法》坚持彻底的主观归责主义之论，并不妥当。其一，主观归责主义不是一个应适用于所有行政处罚的原则。主观归责主义者往往先认为所有种类的行政处罚均具有惩戒性，能够被作为惩罚前置型行政处罚，从而认为予以行政处罚的前提是行为人具有主观过错，即可谴责性。但是否适用所有种类的行政处罚均适合具有惩罚目的导向？这并非没有疑问。其二，即使德国、奥地利等国在行政处罚归责上坚持责任主义，也不表示我国应坚持主观归责主义，须在甄别我国与德国、奥地利等国规定的行政处罚措施是否存在差异及存在哪些差异的基础上，才能合理辨别主观归责主义在我国是否具有合理性。其三，《行政处罚法》第33条第2款规定的“另有规定”内容是否表明主观归责主义不能适用于所有情形下的行政处罚，主观归责主义未合理回应这一问题。

（三）对现有行政处罚折中归责论的反思

现有行政处罚折中归责论大致分为两种类型：一种坚持主观归责主义为原则、客观归责主义为例外的折中归责论，即偏向于主观归责主义的折中归责论。另一种坚持客观归责主义为原则、主观归责主义为例外的折中归责论，即偏向于客观归责主义的折中归责论。其认为对部分需要明确规定主观要件的违法行为，可由单行立法规定。之所以在理论与实务界存在行政处罚折中归责论，主要是由于以往的行政法律法规中存在仅处罚存在主观过错的违法行为的若干规定，以及《行政处罚法》第33条第2款规定了“另有规定”的情形。

对此，需要认识和理解为何需要修订后的《行政处罚法》配置二元归责论。其一，若《行政处罚法》已规定了行政处罚责任主义，即使需要其配置二元归责论，也无法在解释论层面认为其配置了二元归责论。其二，现有行政处罚折中归责论往往未明确主观归责主义与客观归责主义的适用范围，且未明确应以什么标准确定各自的适用范围，难以合理回应客观归责主义和行政处罚责任主义的反驳。其三，即使认为行政处罚折中归责模式已被确立，也需要合理解决主观归责主义中的责任形式、主观过错应否由违法行为人举证证明及客观归责主义是否应转为主观归责主义等问题。

三、行政处罚二元归责主义的正当根据

即使主观归责主义在一般意义上是合理的，但其是否适合于我国实定法上的行政处罚制度？对行政处罚归责模式的探索须充分结合《行政处罚法》规定的所有种类的行政处罚进行，不能过于依赖抽象论证。只要将主观归责主义与客观归责主义置于合适的适用位置，就能充分发挥其各自的优势，规避其各自的劣势。

（一）行政处罚主观归责主义适用于惩罚前置型行政处罚

首先，只有在具有可选择性的前提下，行为人在意志支配下实施了自主选择的违法行为，才能就其针对违法行为所具有的主观意志进行谴责，行为人因此应受行政处罚法的惩戒。换言之，当违法行为人因其违法行为具有可非难性时，其就应受行政处罚的惩罚。由于实施行政处罚应坚持处罚与教育相结合原则，因此实施具有惩罚性的行政处罚理应追求预防目的，使行政不法行为减少甚至不再出现，该行政处罚就属于惩罚前置型行政处罚。之所以以惩罚前置型行政处罚来界定应受主观归责主义制约的行政处罚类型，是由于并非所有的行政处罚均具有惩戒性，无法单纯以惩戒性行政处罚来界定应受主观归责主义制约的行政处罚类型。并且“与‘惩戒’相比，‘惩罚’具有更加单纯的语义”。我国行政法学界往往也认为，行政处罚所具有的制裁性实质上是惩罚性。当适用具有惩罚功能的行政处罚以惩罚作为目的，并且以惩罚上的追求作为手段来实现预防目的等目的时，该情形下适用的行政处罚就属于惩罚前置型行政处罚。可见，惩罚前置型行政处罚的适用需要坚持主观归责主义。上述论证不属于循环论证，因为惩罚前置型行政处罚的确立具有客观标准，并且适用某种行政处罚，将其所具有的惩罚性作为目的，将该目的作为实现预防目的等目的的手段，并非不能进行。

在底层逻辑上而言，由于惩罚前置型行政处罚具有惩罚性，并且公正的惩罚要求违法行为人具有主观过错，因此应受惩罚前置型行政处罚行为的成立才需要主观过错的存在。罚款、行政拘留等行政处罚属于惩罚前置型行政处罚。行政拘留和罚款具有惩罚性，它们是对行为人科处额外负担的措施，限制了行为人的行动自由或财产权利，实施行政拘留或罚款的目的是通过科处负担达到预防的目的。尤其就行政拘留而言，新《治安管理处罚法》增加了多项能适用行政拘留的治安违法行为，包括情节严重的组织作弊、随意殴打他人、不听劝阻地在特定范围内从事有损的活动及负有监护、看护职责的特殊人员虐待被监护、看护的人等治安违法行为，几乎没有任何一项上述范围内的治安违法行为能在无过错情形下实施，甚至连过失实施上述治安违法行为都难以认定。可见，行政拘留的适用不会适用客观归责主义。虽然没收违法所得的惩戒性存在争议性，但在法解释学下，所有行政处罚均具有惩戒性，因此可以认为所有行政处罚均具有惩罚性，能够被作为惩罚前置型行政处罚。可见，并非只有行政拘留、罚款等行政处罚能够被作为惩罚前置型行政处罚，关键是针对具有惩戒性的行政处罚，是否在具体适用时以惩罚上的追求作为手段来实现预防目的等目的。比如吊销许可证件、责令停产停业等行政处罚属于具有惩戒性的行政处罚，可被作为惩罚前置型行政处罚予以适用；“警告、通报批评就是影响声誉的行政处罚”，因此，警告、通报批评类型的行政处罚也能被作为惩罚前置型行政处罚。当它们如此被适用时，需要遵守惩罚前置型行政处罚适用的规则，并要求违法行为人主观上具有过错。

其次，行政处罚责任主义的提出往往借鉴了刑罚处罚责任主义，但是刑罚处罚不仅具有惩罚性，并且具有面向已实施的犯罪行为展开谴责之意，只有将惩罚作为目的，且将惩罚目的作为手段来实现预防等目的的惩罚前置型行政处罚，才能够借鉴刑罚处罚责任主义。若仅仅追求预防目的，没有将惩罚作为目的，就不要求行为人对于不法行为具有可谴责性，比如针对不满十六周岁的不法行为人所实施的专门矫正教育。若以行政拘留制裁不具有过错的违法行为人，从而追求预防目的，就是不合理的。因为以行政拘留制裁不具有过错的违法行为人往往起不到预防作用，并且违反过罚相当原则。惩罚前置型行政处罚与过罚相当原则均要求，在不考虑其他因素的情形下，行政处罚的轻重应与违法行为的过错程度相当。

再次，之所以德国、奥地利等国行政处罚归责坚持主观归责主义，是由于它们的行政处罚法规范规定的行政处罚具有明显的惩罚性特征，并且是被作为惩罚前置型行政处罚被适用的。观察其他大陆法系国家和地区的行政立法可见，行政处罚种类虽然不尽相同，但无论其处罚种类多寡，行政拘留和罚款基本属于典型的行政处罚种类。《德国违反秩序法》规定的处罚种类仅有罚款一种，并且其已将罚款作为惩罚前置型行政处罚予以适用。《德国违反秩序法》还规定了物的没收、收益没收等不利益处分，但它们并非行政处罚，而是附随法律后果。与此类似，《奥地利行政罚法》的处罚种类包括罚款、自由罚和没收，但据其第5条第1款，其已将罚款、自由罚等行政处罚作为惩罚前置型行政处罚。因此在比较法意义上，我国行政处罚主观归责主义应只适用于惩罚前置型行政处罚的裁量上。

最后，惩罚前置型行政处罚的适用须遵守主观归责主义，其具有《行政处罚法》第33条第2款等条文的规范支撑。比如在“葛×出售老鹰标本被罚案”中，葛×通过出售疑似鹰标本一只，在北京市某快递站将疑似鹰标本快递，经鉴定，涉案鹰标本为国家二级重点保护野生动物毛脚鵟制品。北京市大兴区园林绿化局处以涉案野生动物制品价值21倍的罚款。葛×辩称，其主观上不具有过错，应不予行政处罚。该局收集证据后指出，葛×具有主观过错的事实清楚、证据充分确凿。终审判决支持该行政处罚决定。可见，对于罚款的适用，行政机关坚持了主观归责主义，合法、合理适用了《行政处罚法》第33条第2款。若对违法行为人实施的不具有过错的违法行为给予惩罚前置型行政处罚，就违反了惩罚前置型行政处罚的谴责要件的要求。因为一个人在无选择可能性的情形下实施了违法行为，就表明其不具有主观可谴责性，不能惩罚其不具有可谴责性的行为。

（二）行政处罚客观归责主义适用于非惩罚前置型行政处罚

首先，行政处罚主观归责论者在证立其观点时，往往参照刑法上的责任主义，但须确定行政处罚与刑罚的适用性质是否具有惩罚性上的一致性。刑法中不仅存在刑罚，并且存在保安处分等刑法处罚措施。可见，刑法采用了“刑罚+保安处分+没收”的三元制裁模式，因为它们是三种性质不同的法律措施。不同于刑罚的适用，保安处分并非是对行为人犯罪行为科处的谴责性惩罚措施，它以行为人将来再次实施犯罪的危险性为基础，其目的在于消除危险、防止再犯，其适用不需要行为人主观上存在对不法行为的故意或过失。同样，刑法中的没收违法所得财物属于不当利益平衡措施，其适用不需要行为人具有故意或过失。因此，若全面借鉴刑法处罚的归责原理，就不只是责任主义可供借鉴。

其次，在适用意义上，行政处罚种类较刑罚处罚种类具有多元化特征，其包括惩罚前置型行政处罚与非惩罚前置型行政处罚。对二者的划分而言，并不是某种行政处罚在能被作为前者适用后，就一定不能被作为后者适用，也并不是某种行政处罚在能被作为后者适用后，就一定不能被作为前者适用，关键是该行政处罚是否具有实现预防目的等目的，以及是否具有作为以惩罚为目的、且将惩罚目的作为实现预防等目的的手段时被适用的资格。由于法解释学下的所有行政处罚均能够被作为惩罚前置型行政处罚，因此合理区分的关键在于，何种行政处罚能够被作为非惩罚前置型行政处罚，从而合理地坚持客观归责主义。质言之，只有能够被作为面向未来的违法行为的预防，或能够被作为恢复财产流转的应有秩序，并且与行政违法行为人的违法行为具有合理关联性，才能够被作为非惩罚前置型行政处罚。对罚款等行政处罚而言，不能直接被用于防御危险或排除危害，因此不能适用客观归责主义。具言之，没收违法所得具有恢复财产流转的应有秩序的功能，若针对的是实施行政违法行为所获得的财物，就能够被作为非惩罚前置型行政处罚适用。没收非法财物、暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业等种类的行政处罚都存在被作为非惩罚前置型行政处罚被适用的可能性，因为它们具有危险防御、危害排除的功能，当其被适用于对适配行政违法行为的处罚时，就不应受主观归责主义的限制。换言之，当责令停产停业、责令关闭、限制从业等种类的行政处罚的适用未追求惩罚目的，并且未将此作为手段来追求预防等目的，上述行政处罚就在被作为非惩罚前置型行政处罚适用。也因此，若危险防御、危害排除目的已实现，就不应继续实施上述行政处罚。

再次，若对所有种类的行政处罚的归责均持主观归责主义，就无法实现行政处罚目的。一般而言，行政处罚的目的包括惩罚和预防。但在我国行政处罚中，一些处罚措施在惩罚与预防之外还具有其他目的，适用主观归责主义反而不利于其目的的实现。主观归责主义要求行政机关在行为人具有过错时才可科处行政处罚，但若行为人无过错，是否就不应没收其违法所得，而让其继续享受不法利益？是否就不应责令其停产停业，而允许其继续从事违法生产行为？是否就不应提醒公众注意风险，而放任危险的发生？质言之，在特定情形下，即使行为人无主观过错，行政机关也应采取上述措施，因为此时采取这些措施的目的不是惩罚行为人，没有以惩罚行为人作为手段来追求预防等目的，而是排除危害、防御危险，使不法状态被恢复至合法状态，并且上述措施具有非惩罚性的合理功能。换言之，对具有多目的性与多重目的的行政处罚而言，不能一概坚持主观归责主义，须对非惩罚前置型行政处罚适用客观归责主义，才能实现行政处罚的目的。因为警告、通报批评不具有直接性的危险防御、危害排除等功能，将其作为实现预防目的的手段时，必须受制于行为人具有主观过错的条件，否则就属于将不具有可谴责性的行为人予以谴责，违反过罚相当原则。若认为警告、通报批评具有危险防御、危害排除功能，逻辑上就存在将其作为非惩罚前置型行政处罚予以适用的可能。《中华人民共和国食品安全法》第136条因认识到上述规则，所以规定没收违法所得和非法财物无需以行为人的主观过错为前提。可见，若坚持行政处罚法定原则，就须承认行政没收的行政处罚地位，并且为此情形下的行政没收寻找归责的合理根据，须承认客观归责主义的适用地位。也因此，《治安管理处罚法》第10条第1款明文列举的治安管理处罚的种类不包括没收违法所得与没收非法财物，其更倾向于将它们连同没收违法工具作为独立处理措施。

最后，客观归责主义的确立具有行政处罚法规范的支撑。其规定的“另有规定”条款可被作为主观归责主义的例外。若不适用客观归责主义，在行为人不具有主观过错但存在违法所得等场合，就无法处以行政没收等行政处罚。因此，从行政处罚法规范的合理适用而言，须承认客观归责主义的合理性与正当性。坚持客观归责主义还会对相关条款的解释产生影响，应善于采用缩小解释方法实现处罚的妥当化。例如就《治安管理处罚法》第12条而言，既然行政没收属于行政处罚，就只能将其解释为不满十四周岁的人在过错支配下违反治安管理法律法规的不予惩罚前置型行政处罚，应没收其违法所得与非法财物。行政处罚领域的类似规定，只能将其解释为违法行为人主观上不具有过错，就不予惩罚前置型行政处罚，否则就无法没收违法所得。

总之，由于《行政处罚法》规定的行政处罚种类存在惩罚前置型与非惩罚前置型之分，所有的行政处罚均能够被作为惩罚前置型行政处罚适用，没收违法所得、没收非法财物等行政处罚能够被作为非惩罚前置型行政处罚适用。并且，只有刑罚适用才需要行为人主观上具有可谴责性，刑法上保安处分的适用不需要行为人主观上具有可谴责性。因此，不能以借鉴刑法上的归责原理为根据，认为所有行政处罚的适用均应坚持主观归责主义。对二者的区分，只是表明所有的惩戒性行政处罚在不同目的导向与不同功能限制下需要遵守不同的归责原则，该区分是结合行政处罚法规范与行政处罚需求，并借鉴现有多种行政处罚归责模式的理性经验的创新性表达，意在实现合理适用行政处罚法规范与回应行政处罚实践需求的目的，而对这些目的的追求需要经受理性的检验。

四、行政处罚二元归责主义的适用展开

表面上，对不同种类的行政处罚一律适用主观归责主义并不合理。实质上，由于我国行政处罚存在惩罚前置型与非惩罚前置型行政处罚，因此需采取二元归责主义，且亟须确立主观归责主义下的主观过错形式、主观过错推定问题的解决规则及客观归责主义下的惩罚禁止等规则，保障行政处罚适用的公正目的的实现。相较于现有行政处罚折中归责论，行政处罚二元归责主义提供了相对明确的主观归责主义与客观归责主义的不同适用范围，并为客观归责主义的合理适用提供了更现实的正当化根据。

（一）行政处罚主观归责主义的适用展开

一方面，须合理确立主观归责主义中的责任形式。即使不能明确各应受惩罚前置型行政处罚行为的主观过错形式是什么，也应确立相对明确的规则来合理识别责任形式。惩罚前置型行政处罚的适用具有惩罚性目的，属于对违法行为人的谴责性评价结果。若违法行为人不具有可谴责性，就不能对其处以惩罚前置型行政处罚。但在主观归责主义下，需要的责任形式是故意还是过失，抑或需要根据不同情形决定是故意还是过失？尤其是在行政处罚法规范既明确规定了故意的责任形式，也规定了不明确要求故意的责任形式的情形下，更有必要明确责任形式的判定规则。因此对该规则的厘定，具有保障行政处罚法定原则被合理践行的功能。

首先，由于过错的形式包括故意与过失，因此只要是惩罚前置型行政处罚，就至少需要行为人主观上具有针对违法行为的过失。但这只能确定最低限度的责任形式，无法明确何种情形下能够对违法行为人处以惩罚前置型行政处罚。换言之，是行为人必须具有故意，还是其必须具有过失，才能对行为人处以惩罚前置型行政处罚？从惩罚前置型行政处罚的惩戒范围而言，越要求违法行为人的主观过错是故意，越是在更高程度上保护违法行为人的自由空间。主观归责主义中责任形式的确定，需要从行政处罚法规范的明文规定中获得经验，当其明文规定处罚故意违法行为时，就不能处罚相应的过失违法行为。大量的法律法规规定了故意可罚、过失不可罚的行政处罚条款，如《治安管理处罚法》第67条等法律法规条款。

其次，虽然从行政处罚法规范中往往无法直接得出应受惩罚前置型行政处罚行为的责任形式及其厘定规则，但可根据惩罚前置型行政处罚的构成因素探索厘定规则。根据过罚相当原则，对惩罚前置型行政处罚的实施，须与行为人实施的应受行政处罚行为的违法性与可谴责性程度相适应。可见，在惩罚前置型行政处罚相同的情形下，违法行为的违法性程度越低，越要求违法行为人主观上具有故意；违法行为的违法性程度越高，越不要求违法行为人主观上具有故意。在违法性程度相同的情形下，惩罚前置型行政处罚的惩罚性程度越高，越要求违法行为人主观上具有故意；惩罚前置型行政处罚的惩罚性程度越低，越不要求违法行为人主观上具有故意。但惩罚前置型行政处罚的惩罚性是有限度的，在过错形式相同的情形下，即使一个违法行为的违法性高于另一个违法行为的违法性，也可能无法使前者受到更高惩罚性程度的行政处罚。比如根据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第117条第2款，即使某违法行为的违法性高于应处警告与五十万元罚款的违法行为的程度，但尚不影响安全性、有效性的，也不能对其处以更具惩罚性的行政处罚。

最后，在不考虑从宽行政处罚情节的情形下，对故意实施违法行为的惩罚前置型行政处罚的惩罚性，不能低于对过失造成相同结果的违法行为的惩罚前置型行政处罚的惩罚性。比如相关部门规章规定，在生态环境行政处罚领域，制定自由裁量规则和基准，应综合考虑的因素中包括“违法行为当事人的主观过错程度”。实质上，生态环境惩罚性赔偿金额的判定也需要考虑主观过错程度。可见，在违法性程度相同情形下，一般而言，故意违法行为的应受惩罚性高于过失违法行为的应受惩罚性，在特殊情形下，前者不得低于后者。

另一方面，应务实界定主观归责主义的举证责任分配规则。对此，学术界主要存在过错推定说、过错证明说及折中证明说。过错推定说指出，在适用主观归责主义的情形下，应由违法行为人举证自身无主观过错，否则就应承受相应的行政处罚。权威专家指出，执法机关需要证明实施违法行为的当事人主观上有过错才能实施处罚，不能证明则不应处罚，但可考虑适用过错推定方式。只要行为人有违反法定义务的事实存在，就可推定义务违反者具有过错，但是不能否定违法行为人具有根据《行政处罚法》第33条第2款举证自身无过错而获得不予处罚结果的权利。从提高行政执法效率的角度来看，对法律法规明确规定当事人故意实施违法行为的情形采用客观归责原则，就违反了违法行为人不因无过错行为适用惩罚前置型行政处罚的原则。过错证明说认为，在适用行政处罚主观归责主义的情形下，应由行政机关承担举证证明违法行为人具有主观过错的责任。只是在证明时，可借助个人行为与客观化的过失的比较，完成对过失的认定。折中证明说内部则存在两种类型：一种折中证明说指出，在适用主观归责主义情形下，一般应坚持过错推定原则，例外应坚持过错证明原则。证明标准是针对证明对象的认知标准，这是一种低于排除合理怀疑标准、高于优势证据标准的高度盖然性标准。另一种折中证明说指出，一般应持过错证明原则，例外应持过错推定原则。

既然对一些类型行政处罚的实施要求违法行为人具有故意或过失，就可认为，若行为人能够举证自身不存在故意或过失，就不应受到惩罚前置型行政处罚。学术界针对主观过错举证责任的研究往往未区分惩罚前置型与非惩罚前置型行政处罚，因而结论的适用范围是有限的，并且将其适用于非惩罚前置型行政处罚可能得出不合理结果。对惩罚前置型行政处罚的适用而言，需要违法行为人主观上对违法行为具有过错，而该过错的证明不能一概由行政机关举证证明，否则行政执法效率必大打折扣，很可能造成该类行政处罚的适用难以展开，但也不应一概由违法行为人自己证明存在主观过错，否则就可能使其遭受不公正处罚。

一方面，对类型上严重的惩罚前置型行政处罚，应由行政机关举证证明违法行为人存在主观过错。比如行政拘留属于完全限制人身自由的自由罚，已与刑法中的自由刑具有实质的一致性，并且对人的人身自由的完全限制无法在事后进行弥补，因此须适用高标准的举证证明规则，即使不利于行政执法效率的维护，也应坚持尊重和保障人权原则，令行政机关承担举证证明责任。但不能混淆举证责任倒置规则与合理推论规则。执法机关只要能够证明存在违法事实，违法事实系当事人履行法定义务不到位引起，就基本可认定其主观上存在过错。该结论是运用合理推论规则得出的，而非依靠举证责任倒置规则得出的。比如在“启东市某星种子有限公司违法销售大豆种子受罚案”中，针对以不存在主观过错为由请求不予处罚的主张，法院指出，启东某星种子公司销售应当审定而未经审定的种子，存在主观过错，不符合不予处罚的条件。应允许违法行为人提供证据进行反驳，只要达到足以证明不存在主观过错的程度，就应不予处罚。而对其他惩罚前置型行政处罚的适用，应坚持过错推定原则，在行政机关举证证明违法行为人实施违法行为后，由其承担举证证明自身不具有主观过错的责任，否则就不能不予处罚。

另一方面，对非惩罚前置型行政处罚的适用，原本就不需违法行为人对其违法行为存在过错，自然就不存在主观过错的举证证明的问题。对惩罚前置型行政处罚的适用而言，若违法行为人的主观过错程度低，应从轻、减轻处理。但当某种行政处罚的适用同时追求惩罚目的与非惩罚目的时，还须考虑主观过错的举证证明责任，于此情形下，可分开适用惩罚前置型行政处罚与非惩罚前置型行政处罚，对前者的适用需遵守惩罚前置型行政处罚在过错推定问题上的解决规则，对后者的适用需要区分具体情形。违法行为人对违法行为具有过错不影响非惩罚前置型行政处罚的适用，换言之，若能够证明行为人对其行政违法行为具有过错，就不会影响所有类型的行政处罚的适用。比如就《药品管理法》第115条规定的行政处罚而言，对于责令关闭，其适用不需要行为人对于违法行为具有故意或过失，因为适用责令关闭的目的可以是单纯的危险防御或危害排除，不包括惩罚。当对责令关闭的适用未追求惩罚目的，并且未将此作为手段来追求预防等目的，此时责令关闭就被作为非惩罚前置型行政处罚被适用。对罚款的适用而言，其并非能够不以惩罚目的为手段来追求预防等目的的适格行政处罚，因此罚款的适用须受制于主观归责主义。并且对没收违法所得与没收非法财物的适用，不能根据违法行为人不具有主观过错或过错程度低，就从轻或减轻处罚。若违法行为人不具有主观过错，可能对非法财物属性或范围的认定存在影响，因为财物只要被认定为违法所得与非法财物，就应当没收。对责令停产停业、责令关闭等行政处罚，只需违法行为人恢复安全、合法的生产经营条件，就可重新生产经营，这与违法行为人主观上是否存在过错无关。

（二）行政处罚客观归责主义的适用展开

首先，需要妥当界定客观归责主义的适用范围。上文虽已明确主观归责主义的适用范围，但并非上述范围之外均须适用客观归责主义。一方面，如某种类的行政处罚是否具有能够被作为惩罚前置型行政处罚的资格不明确，处于模棱两可的状态，就宜坚持主观归责主义，将其拟制为惩罚前置型行政处罚，确保保护人权、公正惩罚等基础性原则被贯彻。尤其是在《行政处罚法》第10、11、12条已赋予法律、行政法规、地方性法规不同范围的行政处罚设定权情形下，更应坚持该规则。另一方面，虽然非惩罚前置型行政处罚的适用应坚持客观归责主义，但暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业等行政处罚的适用不仅具有非惩罚性的特点，在一定情形下，它们同样可作为惩罚前置型行政处罚被适用。可见，需要识别适用上具有非惩罚性的行政处罚的具体种类，并且需要得知在何种情形下暂扣许可证件等行政处罚具有非惩罚性功能，如此才能够确保行政处罚实践能够合理区分客观归责主义与主观归责主义的适用范围。虽然没收违法所得属于行政处罚，但由于其属于不当利益平衡措施，因此只要某财物被认定为违法所得，就应当没收。没收非法财物具有预防非法财物被用于违法的保安功能，能够被作为非惩罚前置型行政处罚适用。暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业等种类的行政处罚存在被作为非惩罚前置型行政处罚被适用的可能性，因为它们具有危险防御、危害排除的功能，当其被作为非惩罚前置型行政处罚适用时，须适用客观归责主义。换言之，在适用上述种类的行政处罚时，若并非以惩罚为目的，并且未将惩罚目的作为实现预防等目的的手段时，就应坚持客观归责主义。但这并不表明，如果违法行为人主观上具有过错就不能实施上述行政处罚。如果违法行为人主观上具有过错，更加可对其实施上述种类的行政处罚，因为主观上具有过错并非排斥客观归责主义适用的正当事由。

其次，适用客观归责主义的行政处罚的实施不能使行为人承担惩罚前置型行政处罚的惩罚。涉行政处罚的法律法规可能不仅规定了一种行政处罚，而是规定了多种行政处罚，若既包含惩罚前置型行政处罚，又包括非惩罚前置型行政处罚，就需要分别设定归责原则，使前者的适用遵守主观归责主义，后者的适用遵守客观归责主义。虽然非惩罚前置型行政处罚的适用应坚持客观归责主义，但并不表明若违法行为人对其违法行为具有过错，就不能对其适用非惩罚前置型行政处罚。换言之，即使某些法律法规中的行政处罚条款存在惩罚前置型与非惩罚前置型行政处罚，也不能在处以非惩罚前置型行政处罚时，使违法行为人承担惩罚前置型行政处罚，否则就不公正。尤其是在无法证明行政违法人具有主观过错时，更应坚持该规则。因此，很多法律法规中的行政处罚条款规定，即使针对违法行为人的违法行为不予行政处罚，也应没收违法所得。

再次，即使适用非惩罚前置型行政处罚，也应综合考虑多种因素裁量。有学者指出，非真正的行政处罚虽不必然具备制裁性，但仍具有不利益性，在行为人无主观过错时，对其适用这类措施有时仍难免严苛，因此可规定在行为人无主观过错时从轻或减轻处罚。质言之，主观过错属于行政机关作出行政处罚决定时须考虑的裁量因素。既然在非惩罚导向的意义上适用一定种类的行政处罚，就需要区分不同类型的非惩罚前置型行政处罚的具体规范性质，若属于保安处分措施，就需要坚持比例原则的限制；若属于不当利益恢复措施，就不需要坚持比例原则的限制，而需要坚持彻底剥夺不当利得原则。一般认为，比例原则由三个分支原则构成：一是适当性原则，即政府所采取的手段须有助于目标的达成；二是必要性原则，即当存在多种有助目标达成的手段中，在有效实现目标的前提下，应选择对公民权利损害最小的手段；三是均衡性原则，也称狭义比例原则，是指政府所采取措施所欲达成的公共利益的目标须与手段所侵害的公民权利的负担达成均衡。有学者认为，完整的比例原则还应包括目的正当性原则，要求公权力行为须出于正当目的。若公权力制度或行为的目的不正当，就不需要再进行适当性、必要性及均衡性原则的分析。只是就行政处罚法规范的解释学展开而言，必定会排除不正当目的的理解与适用，因此在法解释学层面上，无必要将目的正当性原则单独作为比例原则的组成部分，何况对适当性原则的分析完全可承载目的正当性的识别功能。就没收违法所得而言，无论是否应采取人道主义，都不能将违法所得作为合法所得对待，只能在执行时不将违法行为人必要的生活资金作为执行标的，但这不表明应减免没收违法所得的执行款。当吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令停产停业等行政处罚被作为保安处分措施时，即被作为非惩罚前置型行政处罚适用时，就应遵守客观归责主义，接受比例原则的限制，若非惩罚性目的已实现，就没有必要继续实施上述非惩罚前置型行政处罚。

最后，客观归责主义并非一成不变，如果未来的《行政处罚法》修订不再将具有非惩罚性属性的行政处罚作为行政处罚，就可以在解释论层面否定客观归责主义。《德国违反秩序法》第10条规定，除法律明确规定对过失行为处罚外，因违反秩序被处罚的行为仅以故意为限。《俄罗斯联邦行政违法法典》第1条之五第1款规定，只有实施了行政违法行为，并在该行政违法行为中确定了其过错的人，才应承担行政责任。意大利有关法律第一章“行政处罚”第3条第1款规定，在需要行政处罚的违法行为中，行为人要对其自主实施的故意或过失行为承担责任。结合德国、意大利等国行政处罚的归责原则，须区分不同种类的行政处罚的性质，才能寻获合理的归责原则适用于不同性质的行政处罚。我国未来如修订《行政处罚法》，不再将不绝对具有惩罚性的行政处罚作为法定种类的行政处罚，只保留绝对具有惩罚性的行政处罚，即排除能被作为非惩罚前置型行政处罚予以适用的行政处罚种类，就必须否定客观归责主义，转采彻底的主观归责主义。

结语

针对我国行政处罚归责出现的客观归责主义、主观归责主义及折中归责论，通常未区分惩罚前置型与非惩罚前置型行政处罚的不同适用要求，均有所不当。对此，应以《行政处罚法》有关条款为基础规范，结合不同类型行政处罚的适用要求，确立行政处罚二元归责主义的正当根据。主观归责主义与客观归责主义均具有自身优势与劣势，必须将其置于合适位置，前者适用于惩罚前置型行政处罚，在法解释学层面上，所有的行政处罚均能够被作为该类型行政处罚适用。责令关闭等行政处罚既能够被作为惩罚前置型行政处罚，也能够被作为非惩罚前置型行政处罚适用，在适用时若不以惩罚为目的，并且未将惩罚目的作为实现预防等目的的手段时，其就被作为非惩罚前置型行政处罚适用，发挥危险防御、危害排除功能。在适用主观归责主义时，需要根据法律法规与惩罚前置型行政处罚的构成因素厘定责任形式的确立规则，对行政拘留的适用应由行政机关承担举证责任，对其他惩罚前置型行政处罚的适用应坚持过错推定原则。在适用客观归责主义时，需要使非惩罚前置型行政处罚的适用接受比例原则、剥夺不当利得原则等制约。如果未来《行政处罚法》修订后，不再设定具有非惩罚性属性的行政处罚，就可在解释论层面主张彻底的责任主义。