山东
一、建设工程挂靠情形下，实际施工人有优先受偿权吗
需区分具体情况，不能一概而论。
《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款明确规定："依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。" 这就是合同法的核心原则 —— 合同相对性原则。在挂靠关系中，建设工程施工合同是由发包人与被挂靠企业签订的，合同的双方当事人是发包人和被挂靠企业，实际施工人并不是合同的当事人。根据合同相对性原则，只有合同当事人才有权向对方主张合同权利，因此实际施工人原则上不能直接向发包人主张工程款。
《建工司法解释一》规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。法律赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，仅限于转包和违法分包两种情形，并不包括挂靠关系。
如果仅因名义合同主体不是实际施工人就否定其优先受偿权，显然违背了优先受偿权制度保护实际投入者、保障农民工工资支付的立法目的。当前主流裁判观点认为，如果发包人在签订和履行合同过程中，明知或应当知道实际施工人挂靠施工，那么双方实际上形成了事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人可以直接向发包人主张工程款，同时有权主张优先受偿权。
二、建设工程纠纷中，如何认定“挂靠”
挂靠全称是企业挂靠经营，是一个行业术语，指机构或组织从属或依附于另一机构或组织。就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。实务中，挂靠法律关系的认定应重点审查：挂靠人是否参与项目前期招投标及合同洽谈活动，挂靠人是否支付保证金；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等，以此来确定法律关系的性质是否为挂靠。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
三、挂靠关系下实际施工人可以通过哪些合法途径主张工程款
第一种途径是以被挂靠企业的名义向发包人提起诉讼。虽然建设工程施工合同无效，但根据《民法典》第七百九十三条的规定，建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，只要工程经验收合格，被挂靠企业就有权向发包人主张工程款。第二种途径是行使债权人代位权。当被挂靠人（挂靠人的债务人）对发包人享有到期工程款债权，却怠于行使（如不提起诉讼、不申请仲裁），导致挂靠人对被挂靠人的债权无法实现时，挂靠人可以自己的名义，直接起诉发包人，要求其在欠付被挂靠人的工程款范围内，直接向自己清偿。
作者 李永亮律师
新疆新途律师事务所专职律师，从业多年的民商事经济纠纷律师，法律硕士研究生，中共党员，有丰富的执业经验，曾经在多家政法、司法单位任职，擅长各类民商事经济纠纷。同时也担任多家政府及企业的法律顾问。扎实服务是其坚定的信念！
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