浙江
【裁判要旨】
01抵押权的设立以被担保债权有效成立为前提，抵押权设立时被担保债权不存在或者无效的，抵押权不能有效设立。
02抵押权代持的认定应当以担保人明知实际抵押权人和登记抵押权人之间存在委托关系为前提，该处担保人明知的举证责任在于存在委托关系的双方。
【关联法条】
01《法典》第三百九十四条：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
02《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四条：有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。
03《事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。
【法律关系】
- 李某1 → 姚某：房屋抵押合同关系（名义抵押权人与实际抵押人）
- 范某 → 姚某：委托代持关系主张（实际债权人主张受托人名义登记）
- 姚某 → 李某2：民间借贷担保关联（间接担保债务链条）
【原诉请】
01解除李某1和姚某于2022年1月19日签订的《主债权及不动产抵押合同》；
02判令姚某立即协助李某1撤销在平谷区平谷镇建设街某号房屋的抵押登记。
【被告答辩】
姚某与范某辩称：范某是李某1和李某2兄弟二人的债权人，李某2曾答应将李某1的房屋抵押给范某，故姚某受范某委托办理了上述抵押权登记手续，涉案房屋实际抵押权人为范某。李某1对此不予认可。
【法院查明】
一、涉案房屋及抵押登记情况
李某1系涉案房屋的所有权人。2022年1月19日，李某1与姚某签订《主债权及不动产抵押合同》，约定李某1将涉案房屋抵押给姚某，被担保主债权数额200万元。当日二人在不动产登记中心办理了抵押权登记，登记权利人为姚某，义务人为李某1，担保数额为200万元，债务履行期限为自2022年1月19日起至2023年1月18日止。
二、债权是否实际发生
经查明，在办理抵押登记前及约定的债务履行期限内，姚某与李某1之间无《主债权及不动产抵押合同》载明的200万元借款发生。双方均认可抵押权设立时及设立后并不存在被担保的主债权。
三、抵押权代持的证据审查
范某与李某1、李某2之间的民间借贷纠纷，经生效判决认定李某1不欠付范某借款、李某2欠付范某借款200万元。在办理抵押权登记时，范某不在场，李某2当日到过不动产登记中心。姚某和范某提交的证据不能形成完整清晰的证据链，无法认定范某与李某1之间存在债权债务关系，亦无法证明在抵押设立前向李某1明示了委托代持的抵押权关系。
【法院认为】
一、抵押权是否成立
抵押权的设立以被担保债权有效成立为前提。本案中，李某1与姚某之间关于涉案房屋的抵押权因没有主债权的发生而不成立。
二、抵押权代持是否成立
姚某主张其受范某委托、涉案房屋实际抵押权人为范某，姚某和范某应举证证明李某1作为担保人知道实际抵押权人范某与名义抵押权人姚某之间存在抵押权代持的委托关系。但现有证据不足以证明该等事实，法院不予采纳其辩解意见。
【裁判结果】
一审判决：
01李某1和姚某于2022年1月19日签订的《主债权及不动产抵押合同》于2022年9月7日解除；
02姚某于本判决生效后10日内，协助李某1办理在某号房屋上设立的抵押权人为姚某的抵押登记撤销手续。
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
【其他】
担保人明知是抵押权代持成立的关键要件，不存在委托关系明示则无法认定代持效力。
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