如何区别非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪

如何区别非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪

非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪均有违反特许经营的非法性外观，同属于破坏金融管理秩序犯罪。但二者量刑截然不同，这就说明侵害法益和造成社会危害后果必然存在差异。因此，无论罪刑法定原则还是司法实践之需，均应当区分二者。

一、非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的区别

二罪有何区别？先看规定，《中华人民共和国刑法》第一百七十九条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，是非法吸收公众存款罪。

首先二罪均是破坏金融管理秩序犯罪，侵犯的法益都是金融管理秩序。其次二罪都具有非法性特征，都是未经主管部门批准开展特许经营行为。但是二者的不同在于行为方式。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《非法集资案件司法解释》）第二条规定，“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚：……（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的。”第十条规定，“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的‘擅自发行股票或者公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”

对比二罪可以发现，从行为方式上非法吸收公众存款罪中会存在以发行股票、债券之名行非法吸收公众存款之实。而擅自发行股票或者公司、企业债券罪则发行股票、债券名实并存。

TR集团股份有限公司、薛某甲、薛某乙擅自发行股票案（《刑事审判参考》第1612号）中，行为人决议增资扩股，委托中介公司向社会不特定公众增发股份，且通过专项路演和产品品鉴会向不特定群众宣传发行股票事宜。经查，薛某甲与471名集资人签订了《定向增发股份认购合同》，载明了股价、认购股数、认购股权总额以及其他相关信息。薛某乙与集资人签署《定向增发股份认购合同的回购协议》，承诺若在约定期限前未能完成创业板、全国中小企业股份转让系统或者同类型证券交易所挂牌，按照固定年化收益率向认购人支付利息。该案最终以擅自发行股票罪定罪处罚。

结合该案事实，行为人本质上实施了发行股票工作，而且实际工作就是为了能够挂牌，显然与《非法集资案件司法解释》中非法吸收公众存款罪中的情形不符。

简言之，二罪有点特殊罪名与普通罪名(特别法条与一般法条)的意思。当然，这样认识也不准确，仅为方便理解。

二、非法占有目的推定应当综合判断，不能机械套用法律规定的客观要件

我们再接着看看是不是只要有虚构事实或者隐瞒真相的行为就具有非法占有目的这个问题。先说答案：当然不是。

《非法集资案件司法解释》第二条第（五）（六）（七）款具有虚构事实或者隐瞒真相的行为，但依然规定按照非法吸收公众存款罪处理，而没有升格为集资诈骗罪。原因就在于诈骗手段不等于非法占有目的。

《刑事审判参考》第1612号案例中论述，“《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，‘集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。’司法实践中，判断行为人主观目的，一般根据行为人的行为是否为符合刑法所规定的客观要件的行为，并综合考虑行为人事前、事中、事后的各种主客观因素进行综合判断，即通过对事前行为人的主体身份、事中履约能力和履约行为、事后对非法筹集资金的处置等方面进行综合分析，认定行为人主观上是否具有非法占有目的。”

可见在司法实践中，主观目的除了有直接证据证明之外，一般采取司法推定的方式。而且司法推定情形往往以司法解释、意见等方式予以列明。比如《中华人民共和国刑法》第二百二十四条就列举了四种合同诈骗罪行为，这些法律规定的客观要件形式往往是推定主观目的的根据。但是，这些客观要件并不能等同于非法占有目的，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也注意到了这一点。理由就是不能将客观上不能等于主观上不想。认定非法占有目的应当依据经验法则、常识常理，同时结合法律规定进行综合判断，不能机械地套用法律法规等规定的客观要件。

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