礼品卡类非法经营案如何无罪辩护？

曾杰律师

广强律所非法集资案件辩护中心主任，广强律所高级合伙人。

文章刊载于专栏《金融犯罪辩护日记》，让每一篇法律文章都经得起时间的考验。

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一、预付卡回收交易涉嫌非法经营罪的无罪辩护思路基础交易模式

王某某经营跨境礼品卡生意。业务流程为：使用人民币购买尼日利亚奈拉，再以奈拉向境外主体采购电子礼品卡，随后在国内出售礼品卡回笼人民币，循环开展经营。

有观点认为：王某某表面买卖礼品卡，实质上搭建交易闭环绕开正规购汇渠道，实现人民币与外币之间价值互换，属于《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的变相买卖外汇，应当以非法经营罪定罪。

而实际上，这种观点，混淆了商品交易和外汇倒卖的区别，混淆了换汇行政违法与刑事意义上的变相买卖外汇的区别，王某某不构成非法经营罪。

司法解释规制的变相买卖外汇，典型原型是对敲型地下钱庄，核心特征是协助他人完成货币兑换、跨境资金转移，即，提供非法换汇购汇的经营服务。

在该类典型犯罪模式里，行为人面向他人承接汇兑需求，以货币兑换作为业务。反观王某某整个交易链条，不存在任何第三方委托其办理本外币兑换；所有交易对手的交易目的均是买卖礼品卡，不存在外汇兑换需求。王某某没有向任何人提供外汇兑换服务。即他本质上是一个买卖礼品卡商品的商家，而不是以提供换汇业务为主要活动的地下钱庄。

此处可结合《法治时报》刊载的连云港霍某案对比区分：

霍某团伙本质是借礼品卡搭建跨境汇兑通道，专门为有资金出入境需求的客户转移资金，礼品卡仅为掩盖换汇的工具；而王某某全程围绕礼品卡购销开展生意，二者行为本质完全不同。

在霍某案中，犯罪嫌疑人主动与境外犯罪分子合作搭建通道，帮助境内外有资金出入境需求人员转移资金，礼品卡仅为掩盖非法换汇行为的 “外壳”，其核心是提供跨境资金兑付服务，符合 “对敲型” 地下钱庄的典型特征，这正是司法解释明确打击的 “变相买卖外汇” 行为。而王某某的行为则完全不同，其以礼品卡为经营标的，无对接地下钱庄或招揽换汇客户的行为，资金流向单向且无跨境回流，所谓 “汇差” 只是正常商业利润，与霍某案的 “换汇手续费” 有本质区别。

连云港霍某案与王某某案对比

两类案件在外观上均体现为礼品卡的买入、卖出，但从定价逻辑、盈利来源能清晰划分边界：

若以换汇、资金中转为核心目的，礼品卡只是资金载体，行为人不会追求礼品卡本身的进销差价，平价流转、小幅亏本出货都十分常见，全部利润来自换汇手续费、汇兑点差；

而单纯经营礼品卡的商户，盈利核心就是礼品卡低买高卖的商品价差，日常定价必然存在稳定差价，仅清库存、短期促销等特殊情况才会亏本销售，不存在汇兑服务类收益，即便存在汇率点差的收益，这也只是盈利的结果，而不是追求的目的。

外汇经营行为，是以兑换货币作为盈利手段，依靠汇差、手续费获利。王某某的收益来源于礼品卡购销差价。奈拉仅仅是其跨境采购礼品卡的结算工具，购买外币是服务自身礼品卡经营的附属环节，并非经营外汇。王某某属于外币终端使用人，而非汇兑经营者。

需要区分行政违法与刑事犯罪

即便王某某未经正规渠道换取外币采购商品，属于《外汇管理条例》意义上私自买卖外汇，构成行政违法。但行政违法不能直接等同于刑事犯罪。

司法解释仅将倒买倒卖外汇、为他人提供汇兑服务的变相买卖外汇纳入刑事打击范围，并未把市场主体为自身经营采购货物而兑换外币的行为认定为犯罪。若无限扩大适用范围，所有跨境商家私下换汇采购商品均可入刑，明显超出立法打击范围。

针对控方核心观点的直接回应

控方常见主张：法条没有明文要求变相买卖外汇必须服务第三方，只要客观完成人民币与外币互换、规避正规外汇渠道，即可定罪。

而实际上，刑法第二百二十五条第四项属于兜底条款，应当坚持限缩解释。司法解释起草文章列举的全部入罪范例，均是面向第三方提供汇兑服务的主体。在没有权威案例支持自营贸易闭环构成变相买卖外汇的前提下，应当作出有利于被告人的解释。

证据层面：

核查全部聊天记录，确认不存在招揽他人兑换外币、对外承接换汇业务内容；

梳理资金流水，区分业务收益来源于礼品卡差价，不存在独立汇兑收益；

核实业务起源：先有礼品卡经营需求，因境外结算需要才购入外币，并非假借礼品卡名义专门从事货币互换。

对于以经营礼品卡本身为目的，无帮助他人转移资金主观故意与客观行为的，应当认定属于正常商品经营；即便其采购礼品卡环节存在私下兑换外币的行为，也仅属于违反外汇管理法规的行政违法行为，尚未达到刑事犯罪标准。

区分此类案件罪与非罪的核心标尺：行为人究竟是向社会提供外汇兑换服务的经营者，还是为自身生意需要兑换外币的贸易经营者。王某某属于后者，其全部交易围绕礼品卡购销展开，外币仅作为结算媒介，不具备非法买卖外汇的构成要件，不应认定非法经营罪。

曾杰律师：金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

涉案38亿虚拟货币支付结算非法经营案成功不起诉辩护人；涉虚拟货币传销案二审成功改罪名轻判辩护人；涉数字藏品传销案一审成功改罪名轻判辩护人

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成功案例（部分列举）：

1.湖南虚拟货币交易所，涉案30多亿，X某被控支付结算类非法经营案（成功证据不足不起诉）

2.东北，W某被控数字藏品类组织、领导传销活动罪（成功打掉传销罪名，主犯终判1年，实报实销，判决后释放）

3.河北，W某被控虚拟货币类组织、领导传销活动罪（再次成功打掉传销罪名，一审六年以上终判1年10个月实报实销判决后释放）

4.江西，L某涉嫌非法买卖外汇类非法经营罪，涉案金额3000余万（成功证据不足不起诉）

5.广东，Z某被控投资理财类集资诈骗案（罪名改非吸，10年以上终判4年8个月）

6.湖南，C某被控非法买卖外汇类非法经营罪二审改判（金额成功扣减十倍，从1.6亿改为1600万，实报实销）

7.河南，L某被控非法买卖外汇类非法经营罪（涉案金额1.6亿，量刑建议五年以上，终判缓刑）

8.山东，L某被控支付结算类非法经营案，涉案金额3亿（轻判，五年以上终判两年）

9.深圳，H某非法吸收公众存款案，总涉案金额85亿（轻判三年，作为高管，刑期比下属还轻）

10.北京，L某涉数字货币诈骗案（改罪名为非法吸收公众存款罪，十年以上终判缓刑）

11.肇庆，X某某被控非法经营罪，涉案金额1.8亿（五年以上，终判缓刑）

12.甘肃，Z某金融诈骗案（量刑建议20年起，成功打掉两个罪名，获得十年以下判决）

13.东北，H某某传销案二审针对抗诉（成功打掉抗诉事由，维持一审轻判）

14.东北，媒体广泛报道的某律师涉嫌寻衅滋事罪（撤案无罪释放）