500万建设工程涉嫌合同诈骗罪的无罪辩护——以闵某某案件为例 合同诈骗第五讲

作者：张春律师广东知恒(广州)律所高级合伙人、刑事副主任，专注重大疑难复杂的诈骗案辩护、电话：17060451589（微信同号）；

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500万建设工程涉嫌合同诈骗罪的无罪辩护——以闵某某案件为例合同诈骗第五讲

我们在办理建设工程被控合同诈骗的案件中发现，在履行合同中出现欺诈的行为，不应当作为刑事犯罪处理。具体来说应当从合同履行的整体情况来全面判断是否成立刑事犯罪，行为人的欺骗行为对合同履行不具有根本性的影响，是不构成合同诈骗罪的。

根据刑法第二百二十四条的规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;五)以其他方法骗取对方当事人财物的。其中，第五种情形作为兜底条款，其解释应当受到罪刑法定原则所要求的明确性约束，并为经济犯罪的基本特征所制约。

案例分析：建设工程涉嫌合同诈骗罪的无罪判决——以闵某某案件为例

【基本案情】

闵某某与李某1商议合作投资营口市北海开发区工程项目。2011年，李某1汇给闵某某500万元后，双方签订合作协议，约定资金来源及工程款结算分工，并约定闵某某于9月30日前抽200万元给李某1偿债。期间，闵某某以王某名义借给蒋某300万元(已还130余万元)。9月29日，闵某某返还李某1200万元及利息13.8万元，双方签订补充协议，约定剩余300万元按工程结算从2012年6月至12月陆续返还。最终，闵某某共返还313.8万元，余186.2万元未还。

2011年6月，某某集团与营口北海新区管委会签订合作框架协议，公租房项目由中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司承建，中华某某(集团)建设有限公司担保，并授权田某1为项目实际负责人。7月，闵某某经中间人吴某结识田某1。7月12日，闵某某与田某1代表的普某分公司签订内部承包协议，7月21日闵某某转账100万元工程保证金至普某分公司账户。普某分公司已于6月进场进行前期施工，9月27日退出项目。

后来闵某某被控合同诈骗，起诉到法院，一审认定被告人闵某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50，000.00元;责令被告人闵某某返还被害人李某1人民币186.2万元。二审改判无罪。

【律师观点】

1.闵某某在与李某1签订合作协议时没有虚构事实利用虚假信息骗取他人。

中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司主体是真实的，授权代表田某1身份是真实的，闵某某与其签订《内部承包协议》是真实的，中华某某(集团)建设有限公司和北京华某建设集团有限公司共同与营口北海管委会协商北海新区公租房工程项目并交由中国对外西某建设工程集团有限公司承建是真实的，中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司对北海新区公租房工程已经进入了准备阶段是真实的。

2.原审法院以北京百某开发建设有限公司转包给安徽省安庆市某某建筑有限责任公司合同，认定闵某某和李某1签订签订协议时是虚构事实证据不足。

闵某某与中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司签订的《内部承包协议书》和由该公司负责人田某某签字的“授权委托书”并不能证明中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司承包或承建了该工程。这实际上是检察机关应证明的问题转嫁给了闵某某。中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司是否承包工程闵某某并不清楚，但闵某某与其签订的协议是真实的。闵某某未承建工程是中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司未履行《内部承包协议》，未将工程交由闵某某施工所致，也是中华某某(集团)建设有限公司与营口北海新区管委会终止施工合同所致，并非是闵某某的原因，不能因为闵某某未承建工程认定其虚构事实。

3.闵某某支付普某分公司100万是工程履约保证金，不应认定为诈骗款。

闵某某支付给中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司100万元是《内部承包协议》履约保证金。《内部承包协议》不仅约定了履约保证金条款，而且闵某某于2011年7月21日也将100万元支付到中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司账户，该款至今没有退还。这是履行《内部承包协议》的保证金。

对此，在孙某12020年11月19日讯问笔录及李某22020年11月3日询问笔录都得到了证实，这不仅证明了闵某某签订合同没有虚构事实，也证明闵某某100万元确实用在工程上，部分履行了合同。将此100万元认定为诈骗款也是明显证据不足。

4.闵某某将款借给蒋某不具有非法占有为目的。

2011年7月8日，闵某某借给了蒋某300万元，是在工程还没拿到的情况下，基于对蒋某的信任将钱借给了蒋某，是短期借款行为，目的就是想挣点利息，因为工程没有开工，李某1与其签订的《合作协议》约定了利息，闵某某也是基于这种原因将钱借给了蒋某。

现在在蒋某手里还有146万元本金没还。在借给蒋某钱时，卡里流动资金1000余万元，也不能说借给蒋某的钱就是李某1的钱。剩余的钱还借给了吴某20万元，因为吴某是工程的介绍人。工程前期准备和筹备也有一部分开销。与李某1合作是想干工程，但工程最终什么原因没干，闵某某是不知情的。这种情形不应认定闵某某具有“非法占有为目的”。《合作协议》的性质，应认定为“名为合同，实为借贷合同”，从闵某某与李某1签订《合作协议》看，约定了返款期限、约定了保底条款，李某1不参与经营管理，不承担风险责任。

根据最高法院的司法解释，这项的合同应为“名为合作，实为借贷合同”，从合同履行情况看，工程还没开工就返还本金200万元及其利息13.8万元，应认定属于借款性质，作为借款关系，闵某某有权根据需要进行支配。可见无论从哪个角度，都不能认定闵某某具有非法占有的目的。

5.认定闵某某个人消费70万元的证据不足，个人消费也不能构成合同诈骗罪的法定条件。

70万元的去向并没有查清，不足以认定个人消费。消费的钱也不能认定是李某1的钱。因为借给蒋某的钱还有170万元没有还，判决书认定闵某某已经给付李某1313.8万元，交保证金100万元，尚欠李某186.2万元，在蒋某手里还有146万元本金，146万元减去86.2万元，尚有余款59.8万元。以此计算，闵某某个人消费也就20万元，这里还不包括借给吴某的20万元和前期工程的一些花销。更重要的是个人消费并不是合同诈骗罪的法定条件。

6.闵某某应是田某1诈骗的被害人，而不应是合同诈骗罪的被告人。

闵某某与李某1签订《合作协议》是基于普某分公司及田某1与闵某某签订《内部承包协议》。协议签订后，普某分公司及田某1并没有履行合同的诚意。不仅没有交付工程，闵某某支付的100万保证金田某1一直回避说不知道，而且在收到保证金的第二天就将该款支付给孙某130万元，转给李某270万元，并且隐瞒营口北海管委会与中华某某集团有限公司终止合同，最终没有承包该工程的事实。这种结果系普某分公司及田某1不履行合同所致，非法占有为目的所致。因此，闵某某应是田某1诈骗案的被害人，而不应成为合同诈骗罪的被告人。

【二审改判无罪理由】

(一)认定被告人闵某某实施虚构事实、隐瞒真相的行为的证据不足

1.合同的背景被害人是知情的——闵某某在与李某1签订《合作协议》之前了解到北海新区保障房项目，并于2011年7月12日与中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司签订《内部承包协议》，中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司将营口市北海新区保障性住房及相关附属工程项目由闵某某代为施工，工程地点在营口市北海新区，工程内容为营口市北海新区保障性住房17、18、19、20号楼及相关附属工程项目土建、水暖、电气等所有分项工程施工，包工包料。合同约定合同签订后，乙方按建筑面积每万平方米向甲方支付40万元人民币履约保证金，待工程付进度款时分2批次无息返回给乙方。合同签订后，7月21日闵某某向中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司的账户转账保证金100万元。闵某某与李某1在2011年7月14日签订《合作协议》时，已将该事实告知给李某1。

2.合同在签订后，一直在积极的履行——闵某某通过吴某了解到有北海新区保障房项目存在，并通过吴某认识了田某1，与挂靠在中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司的田某1签订了《内部承包协议》，中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司做了几个月的前期施工，包括放线、自来水管线改动等工作。闵某某供述其于2011年7月21日付给田某1保证金100万元，且将这100万元打到了中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司的账户上，因为田某1是挂靠在中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司。闵某某的供述与被害人李某1的陈述及证人田某1证言能够相互印证，证明闵某某不仅将该事实告知李某1，且已处于履行合同状态。

3.项目混淆了——2011年8月3日、8月24日，北京某某建设集团营口北海新区公租房工程项目部向北海新区管理委员会公租房工程指挥部出具的工作联系函显示，百某公司A、C区与涉案工程项目B、D、E区并非同一工程。营口市北海新区管委会发包给北京百某开发建设有限公司的工程项目名称为营口北海新区回迁小区一期工程A组团(一标段、二标段)和C组团(三标段、四标段)。北京百某开发建设有限公司将该工程转包给安徽省安庆市xx建筑劳务有限公司，后者又将北海新区回迁小区一期工程A区16、17、18、19、20、21号楼分包给安徽xx劳务公司北海项目部。.

根据相关合同，工程名称为营口北海新区回迁小区A区16号楼、18号楼、19号楼、20号楼、21号楼工程，开工时间为2010年8月15日，竣工时间为2011年8月15日。而闵某某与中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司签订的《内部承包协议》及与李某1签订的《合作协议》涉及的工程项目为营口市北海新区保障性住房17号、18号、19号、20号楼。

根据证人陈某1(李某1公司员工)的证言，在李某1与闵某某签订合同后，其曾去过渔民新村现场，发现17号、18号、19号、20号楼尚未建设。根据证人陈某2(北京百某开发建设有限公司项目负责人)及证人张某1(安徽省安庆市xx建筑劳务有限责任公司北海项目部二队负责人)的证言，渔民新村的17号楼、18号楼在2011年7月份已全部竣工，19号楼于2011年底竣工。

综上所述，以北京某某建设集团营口北海新区公租房工程项目部名义交由中国对外西某建设工程集团有限公司承建的是B、D、E区工程，与北京百某开发建设有限公司转包给安徽省安庆市xx建筑有限责任公司的A、C区工程并非同一区域工程。

(二)认定被告人闵某某具有非法占有的目的的证据不足

1.闵某某按照与中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司签订的《内部承包协议》约定将100万元作为工程保证金转账给中国对外西某建设工程集团有限公司大连普某新区分公司，是为了履行与第三方的合同义务，并非将钱款占为己有。

2.闵某某按照与李某1签订的《合作协议》及补充协议，于2011年9月29日从500万元启动资金中抽出213.8万元返还给李某1，已按照合同约定履行返款义务，无法推定其具有非法占有的目的。

3.闵某某为了拿到项目将20万元借给吴某，及将300万元借给蒋某，没有证据证明其具有通过上述行为将该两笔钱款非法占有的目的，在蒋某没有归还钱款的情况下，闵某某通过向朋友借款，已偿还李某1500万元中313.8万元，在被抓捕前只欠李某1186.2万元没有偿还。闵某某具有积极还款的行为，无法推定其具有非法占有的目的。

对于建设工程这种连续履行的合同，中间出现一些欺诈行为，是否构成合同诈骗，应从以下几方面综合判断：

首先，民事欺诈的行为人通过欺骗手段使相对人产生错误认识，通过双方履行法律行为谋取非法利益，其实质是为了多赚钱，主观恶性较轻;而合同诈骗的行为人并无承担约定民事义务的诚意，只是想非法占有、控制对方财物。闵某某有一定的欺诈行为，但达不到诈骗的严重程度。

其次，民事欺诈人与受欺诈人订立合同时一般是能够履行合同的，且履约态度积极。无论合同最后是否完全履行，也不宜认定为合同诈骗罪。

最后，当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其主观心理态度。如果行为人将取得的财物用于挥霍、非法活动、偿还债务或携款逃匿，应认定为合同诈骗罪;如果行为人将财物用于合同履行，即使未能完全履行合同义务，一般应认定为民事欺诈，不宜以合同诈骗论。