典籍里的刑事辩护：《孙子兵法》里的辩护思维

文丨柯锦雄（律师）

作者系北京市中同律师事务所执业律师

两千五百年前的轴心时代被认为是人文思想的大爆炸时代，不管是东方还是西方，在这数百年的时间里诞生影响至今的伟大哲人。东方如中国的老子、庄子、孔子、孟子、荀子、韩非子等诸子百家，西方如苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等哲学家，这些先贤创造的经典至今还在滋养全球人类。

而经典之所以为经典，就在于其构成为东西方各自文化的源代码，后续的文化发展实际是在先贤创造的文化底座的基础上慢慢发展的，典型如中国人的文字、婚丧嫁娶的礼节，与孔子时代几乎没有根本的变化。一些文化的基因深入中国人骨髓。

有这样一部经典，出自“礼乐征伐自诸侯出”的春秋时期，是一本关于军事战略的基础思维书。日常训练的细节，行军打仗的粮草，排兵布阵的战术，这本书里都没有涉及，但是这本书依然流传千年，成为军事将领成长的入门书籍。

这本书就是《孙子兵法》。

千年之后的现在，这本书的影响早已经超过了原先的军事领域，一些企业家会将书中的战略思维用在企业战略管理上，从《孙子兵法》中学管理也是不少高校管理学院EMBA的经典课程。

刑事辩护作为对抗性比较强的工作，同样可以从《孙子兵法》中汲取智慧。

《孙子兵法》开篇“计篇”，是整个《孙子兵法》的思维基础，是从哲学高度看待战争的本质。所谓“兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。”而刑事辩护，事关一个人的生命、自由以及财产，也是“不可不察”。

孙子将需要提前了解的重点总结为“五事七情”，五事即“一曰道，二曰天，三曰地，四曰将，五曰法。”刑事辩护工作的“五事”又指的是什么呢？

首先说道。在军事领域，孙子说的“道”是君主与民众同心同德，所谓“得道多助失道寡助”，道本质上说的是一个政权的合法性问题。而在刑事辩护领域，我认为“道”是法理、常理。有句话叫做，司法判决不能脱离人民群众的常情常理。这句话放在刑事律师特别契合，刑法打击的是严重危害社会的违法行为。如果老百姓普遍认为这个行为没有社会危害性，就不应打击。

“法不能向不法让步”“法不强人所难”“一个民法、行政法不认为是违法的行为就不可能是犯罪行为”，等等这些法谚法语其实表达的都是法理以及常理。有些案件，在“道”上，就走偏了方向，违反了人民群众的常情常理，这种案子注定是失败的。即便强推判了刑，终究会被历史所否定，成为“法治之耻”。

“天者，阴阳、寒暑、时制也”，所以在刑事辩护领域的“天”指的就是历史背景、政策变化，这些变化影响了一个国家一个时期的法治状态，是严苛还是宽松，是重典治乱还是轻典治民。大家不能小看了政策的变化，有时候就决定了一个人的生死。比如最近热播的电视剧《重器》，讲述的就是改革开放之后恢复法治的历史，其中刻画了上世纪80年代“严打”的背景，在那个时期，对女生吹口哨都可能被指控流氓罪判处死刑。在当时的口号是：可抓可不抓坚决抓，可判可不判决坚决判，可杀可不杀坚决杀。

但严打过后，特别是1997年《刑法》废除了流氓罪，同样的行为曾经可能要命，如今可能只是治安处罚而已。这恰是司法政策对于一个人命运的影响。

而作为辩护律师则需要时刻关注着司法政策的变化，从而为当事人争取到最佳利益。其实有些大家关注的平反案件，变化的不是证据，也不是辩护意见，而是政策背景。比如顾雏军案，张文中案，很大程度上是因为国家关于民营企业保护的理念发生的变化。

现如今，国家又要开展为期一年的扫黑除恶专项斗争，这意味着对于某些行为，国家决定采用更大的打击力度来惩罚。对于一些人而言这段时期可能就不那么好过的，而辩护的难度也会增加。

“地者，远近、险易、广狭、死生也”，虽然只是地理情况对于军事行动的影响，然而却是刑事案件的焦点：管辖权。如今有些案件涉及“远洋捕捞”，官方说法叫逐利性执法，管辖权争议是其中一个重要的问题，有些案件一旦打掉管辖，往往会得到较好的结果。

当然在管辖权之外，管辖地对当事人的影响也是很直接的，比如一些财产类案件，东南沿海等富庶地区的标准相对较高，而内陆地区因为经济水平不高，标准会更接近全国标准。我之前还发现，职务犯罪指定管辖当中，同样的受贿金额，沿海地区与内陆地区的刑期会存在差别。因为两地法官对于同样的受贿数额，由于经济水平不一，对社会危害性的认识也是不一样的。像在沿海，可能觉得几百万不算什么，而在内陆就可能是一笔大数目。一些任职轨迹围绕沿海发达地区的职务犯罪当事人，如果被指定到内陆，被重判的几率也就变大了。

四曰将，毫无疑问指的是辩护律师。只要涉及到人的事情，人都是最大的变量。不同的辩护律师可能会有不同的效果。一个律师的专业、背景、能力、态度都可能决定一个案子的效果，有时候律师与家属的配合、与公检法的沟通、与专家学者的联系，等等也影响了案件的成败。

这里头典型如法援与委托之间的区别。当然并非说法援律师都不行，但普遍而言，法援律师在责任心上还是略少于委托律师的。

第五就是法，这里的法不是法律，而是辩护方法，辩护策略。这也跟“将”息息相关。疑难复杂的案件，辩护策略和辩护方法肯定会有所不同，有些有经验的律师可以很快找到案件的突破口，而有些则在一些细枝末节的问题上花费太多时间，导致失去了先机。刑事辩护是一个时间要求特别突出的工作，法律上规定的期限对公检法有要求，对辩护律师也有要求，如何提高效率，取决于辩护律师自身的辩护策略。

当然，有些程序性策略也是一些律师经常使用的，但什么案件可以使用，什么案件不宜使用，这也与辩护律师的决策有关。有些案子慢一点好，而有些案子慢一点反而不好，所以对程序问题是吹毛求疵还是抓大放小，就取决于案子需要，这里头经验也起到了很大的作用。

兵法有云：凡此五者，将莫不闻，知之者胜，不知之者不胜。

如何确保这“五事”，孙子提出了需要确定的七件事情：主孰有道？将孰有能？天地孰得？法令孰行？兵众孰强？士卒孰练？赏罚孰明？

放在刑辩领域，我认为是法理是否支持？政策背景以及管辖是否有利？辩护策略是否有效？家属是否配合？团队是否有力？办案成本是否充足？

夫未战而庙算胜者，得算多也；未战而庙算不胜者，得算少也。辩护律师如果在接受委托之前，也能够就这些事情有所判断，或许也能清楚案件的办理的难度，虽然辩护律师无法承诺结果，但至少能做到有备无患。