李曼：反家暴司法救济程序的性质厘定 | 现代法学202603

【作者】李曼（中国社会科学院法学研究所编辑，中国社会科学院大学法学院讲师，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《现代法学》2026年第3期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：我国反家暴司法救济围绕《反家庭暴力法》第23条展开，就该条适用程序的性质存在争议。基于家暴行为的特点及司法的作用限度，反家暴司法救济的功能包括规范救济程序、明确其在反家暴体系中的作用以及宣示反家暴议题的价值。相关定性学说包括适用既有程序路径的行为保全说和特别程序说，以及创设新型程序路径。行为保全说难以适配规范救济程序和价值宣示功能，特别程序说不利于程序规范化以及司法在反家暴体系中作用的明确，两说也分别冲击保全制度及非讼制度的稳定性，均难谓妥当。新型程序路径存在程序规则完善困境，也不符合第23条的本旨，故难谓正当。诉讼程序路径与反家暴司法救济契合，可为其配备充足的规则，包括以第23条为请求权基础、以侵权为蓝本的证明规则，将保全及审限制度确立为高效的配套方案。同时，使诉讼裁判有利于确立司法在反家暴体系中的权威性并实现价值宣示功能。

关键词：反家暴；人身安全保护令；停止侵害；行为保全；禁令

目次 一、问题的提出 二、既有程序路径现有定性的失当 三、新型程序路径的不妥 四、诉讼程序路径的切合 五、结语

一

问题的提出

家暴问题已成为重要的社会议题，各国均以多元制度应对，反家暴司法救济是重要一环。最高人民法院中国应用法学研究所于2008年出台的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《指南》）第三章规定了“人身安全保护措施”，即第26条中的“人民法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保民事诉讼程序的正常进行而做出的裁定”。2015年《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家庭暴力法》）以专章形式规定了人身安全保护令制度，即第23条中“当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险”而向法院申请的救济。随后最高人民法院出台《关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2022〕17号，以下简称《人身安全保护令规定》）并发布典型案例，构建了围绕《反家庭暴力法》第23条的反家暴司法救济制度。随着权利保护意识的提高、家事纠纷处理模式的现代化及当今社会对家庭家教家风建设问题的重视，对反家暴司法救济的研究具有重要的现实意义及理论价值。

自《指南》出台以来，围绕反家暴司法救济的研究成果丰硕。其中，其程序性质是程序法如何落实反家暴立法精神的前提，关乎程序保障、证明规则、事实认定等诸多问题，首当予以明确。就此，《指南》曾将“人身安全保护措施”作为民事强制措施，最高人民法院批复指出人身安全保护令“可以比照特别程序审理”，为该程序的定性提供了初步指引，但仍有进一步明确的必要。学理方面，同样作为“令”，相较于与英美法禁令制度相关的人格权禁令之争论，关于常被作为其前身的人身安全保护令制度的研究相对有限。相关定性学说可分为两种路径，一是按照既有程序类型结合人身安全保护令的特征将其解释为行为保全或非讼程序；二是因从规范层面无法确定其定性，故存在为其创设新型程序的可能性。第一种路径的特点是，借用既有程序规则，论证逻辑多根据规范表征而为制度定性作解释，比如因人身安全保护令程序以不开庭审理、不公开审理、职权干预和职权探知原则为特征，故应为非讼程序；其研究视域也局限在既有规范内作制度构建的解释论，未反思制度定位及相关规范本身的妥当性，比如针对证明困难等问题，多以如何在既有规范框架下加以完善为论证目标。第二种路径的特点是，直接为反家暴案件开设区别于既有程序的快捷通道，但在具体规则落实上无本可依，在维护司法主体性方面也值得商榷。

两种路径的共同症结是，未追问反家暴司法救济的功能并围绕其展开革新式构建。该功能应从司法应对家暴问题的限度进行分析。家暴行为的特点导致其对制度有多重需求。比如，其普遍性要求覆盖预防、制止、预后的社会整体性治理方案；其封闭性要求精密的事实认定过程；其即时性及持续性要求治标的迅速制止机制及考虑因素更多的治本机制。就以上要求，司法的作用有其限度。一是受理机关有限。根据《反家庭暴力法》第25条，受理法院仅为申请人或被申请人居住地、家暴发生地的基层法院，案件承接量有限。二是司法认定事实有其规律。司法认定的事实一般是有证据证明业已发生的事实，司法裁判旨在制止已发生且可能持续的损害行为。而对于尚未发生的侵害事实（比如被告仅声称要对原告采取胁迫措施），尤其是精神层面的侵害（比如认定被告经常出现在原告工作地点造成骚扰而致原告精神高度紧张），司法介入存在较大局限。司法认定事实需要充分的证据，但家暴案件证据获取难导致证明困难由来已久。三是司法作用方式有限。法院作为裁判机构，其职能定位不同于即时性纠纷解决机构，裁判执行需依托多部门协同配合。

基于以上限度，反家暴司法救济的功能可概括为以下几点。其一，规范适用程序。《指南》中的“人身安全保护措施”与婚姻制度捆绑，被其第26条定位为“民事强制措施”。这与当时相关规范制定和理论研究刚刚起步有密切关系，具有一定合理性，但囿于事实认定和证明不够充分而导致裁判时效有限，而且存在对被申请人权益的制度性忽视。《反家庭暴力法》的颁布意味着反家暴可正式与婚姻案件脱钩，成为独立的救济基础，不必再拘泥于强制措施的设计思路，程序规则可更充实、裁判过程可更规范。其二，明确反家暴司法救济的体系作用。反家暴制度规范化的体现是，从概括地主张“全社会共同解决家暴问题”，到不断明确不同主体在治理体系中的作用，“扬长避短”地获得更好的治理效果。比如，在暴力发生之际公安机关行使职权方最具正当性和便利性，而对于此领域中常见的骚扰、跟踪、威胁等难以把握即时性、一般不造成物理损害的行为，公安机关在提供持续救济方面存在难度。相较而言，法院虽然无法处理即时性案件，但可作出具有强制执行力的裁判作为长期有效的执行依据。由于该执行依据对被申请人权益有严重影响，因此经过程序保障、举证证明等司法关键检验环节的裁判，才更有利于在强调反家暴治理主体“各司其职”的基础上，增强主体间联动治理的信心。其三，宣示反家暴议题价值，促进社会认知转变。性别平等、家庭结构等方面的转变是解决家庭暴力的根本路径。这要求相关制度不仅要解决个体问题，更要宣示反家暴的必要性，促进认知层面的转变。就宣示途径而言，通常法律位阶越高（比如法律相较于司法解释），救济越具有确定性（比如终局救济相较于临时救济），被规定的对象越重要；规则越充实，越可以阐释被宣示对象在法律视野中的具体图景，越有利于社会的感知和评价；过程越规范，越可增强结果的正当性，越有利于社会的接受和遵从。

家暴问题危害严重，公权干预十分必要。可以理解的是，由于其涉及多种侵害他人人身、财产、权利的行为，既可能与刑事罪名发生竞合，也可能构成民事侵权，在基本概念及干预程度等方面均有待明确，因此公权徘徊在私权保护与“法不入家门”之间导致法律规范暂处模糊状态，学理则基于现实而停留于既有规范的逻辑之中。但以司法为权利保护方式终要回归司法本身讨论问题，才能在妥当看待社会议题与司法救济、实体法与程序法关系的基础上，获得更好的治理效果。因此，本文将结合反家暴司法救济的功能评析相关程序属性确定路径，指出既有程序路径的失当、新型程序路径之不妥及诉讼程序路径的切合，在维护程序法的安定性的同时落实反家暴立法精神。

二

既有程序路径现有定性的失当

按照既有程序类型路径设置反家暴司法救济的优势是，相关理论和规则已有储备，有利于制度构建效率。就《反家庭暴力法》第23条适用何种程序，按照既有程序类型路径进行分析的有两种学说。第一种是因人身安全保护令程序重效率性且裁定有效期有限，认为其可归类为行为保全，本文称之为行为保全说。第二种是最高人民法院批复中的“比照特别程序”定性，以及与之类似、来自学理的非讼说，本文统称为特别程序说。两种定性不仅均不利于反家暴司法救济功能的实现，而且无法兼容于既有保全体系和非讼制度，因此有失妥当。

（一）行为保全说的不妥当

全国人大常委会法制工作委员会解读主张，“人身安全保护令是从民事诉讼法中的行为保全制度发展出来的一项新的法律制度”，据此观点随之认为，人身安全保护令是一种特殊类型的行为保全。在典型的比较法经验及本土规范上，临时救济均与终局救济结合适用，故《指南》中的“人身安全保护措施”因未与婚姻诉讼分离而被有条件地解释为保全，但与诉讼程序分离的人身安全保护令则不再具有临时救济属性。然而，从效率性角度，保全制度又确有优势，加之前述解读虽将其称为“新的法律制度”，但也认为其“从保全制度发展而来”，故有必要分析此种可能性。基于以下理由，反家暴司法救济不宜作为行为保全程序。

其一，行为保全说不利于反家暴司法程序的规范化。即便是临时救济，法官也不可能“凡申请必支持”，其中仍涉及从多样甚至复杂的生活事实中提炼法律事实及相关证据并进行判断，因此，需要充足的审理规则或妥当的审理结构。行为保全制度的审理规则尚有完善空间，但其审理结构可以妥当应对现实需求，即何为“难以弥补的损害”虽有规范列举，实则交由法官裁量，而法官之所以敢于在程序保障有所删减的前提下裁量，恰恰因为保全只是临时救济，且有担保等措施提高保全适用妥当性。然而，这套依托自由裁量的审理结构很难对规范程序有所助益，且与反家暴司法救济不适配。一是人身安全保护令的申请标准是存在“遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险”，这与“难以弥补的损害”不完全相同。前者由于出现在长期的家庭和共同生活关系中，除了典型的殴打行为，亦不乏不局限于现实侵害的情形，比如辱骂、骚扰行为，可能既没有在公开场合进行从而侵害隐私，也没有造成物理损害进而致人身财产受损，审理时需考察大量的案情；后者的损害更一般化乃至易于量化，比如“侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少”。两种情形的裁量难度区别较大。二是人身安全保护令的现有配置在程序保障方面为简化程序而无担保要求，既强调法官裁量又缺乏担保措施。两点均不利于反家暴司法救济规则的完善。

其二，行为保全说不利于反家暴议题宣示价值的实现。《反家庭暴力法》第1条规定的立法目的是“预防和制止家庭暴力，保护家庭成员的合法权益，维护平等、和睦、文明的家庭关系，促进家庭和谐、社会稳定”，既要提供反家暴的具体救济，也要维护家庭关系乃至社会稳定，继而向社会宣示反家暴的意义。这是由于婚姻、姻亲、恋爱、亲子等关系是人类社会得以延续的重要元素，国家对此类破坏关系行为的态度会影响公众对此类关系的认知。受“法不入家门”观念的影响，公权力在介入此类关系时存在制度惯性，即非必要不介入，一旦介入就应以实现前述多重功能为目标。那么从救济效果论，简化程序能否担此重任则值得怀疑。从救济位阶角度，亦可得出相同结论。反家暴司法救济的完善需要过程，虽然家庭及共同生活关系的维护、人身财产安全、精神世界的安宁本就是权利体系的一部分，但由于传统观念局限性、现有法律制度应对尚待完善等现实，相关救济只能“迂回”发展，比如先以《指南》设置反家暴临时救济，再以《反家庭暴力法》创设更高位阶的规范，后续更优的类型化路径逐步廓清公安、检察院及法院等公权力干预机制，以此体系性完善带动社会认知的转变。然而，将反家暴司法救济继续定性为临时救济，可能延缓社会认知的转变进程，即如果国家只能提供“临时救济”，家暴问题终究仍须由个体家庭解决，这种认知不利于《反家庭暴力法》根本目的的实现。

其三，行为保全说会冲击保全制度的稳定性。自2012年入法以来，行为保全制度在审查标准上采“预防难以弥补的损害”模式，在程序保障上采“视案情简化”模式，历经数次修法，内容保持稳定，后续保全类专门司法解释以此稳定性为基础提供迅速救济而未过多追求部门法内的独特性。比如，“预防难以弥补的损害”是行为保全区别于财产保全的重要标准，也是专门司法解释标准具体化的核心；“视案情简化程序环节”是行为保全融入既有保全体系的重要特征，也是专门司法解释中程序性规范的设置规律，在审查时间、询问当事人、裁定有效期、复议程序、保全错误赔偿等方面保持了体系一致。这就导致将反家暴司法救济定性为保全程序至少会引发两个问题。一是如果要求其完全适用现有保全程序规则，则何必叠床架屋另起炉灶。二是如果要求为其配置新的保全规则，则同样是保全，为何人身安全保护令可在24小时内作出，而普通保全最快是48小时，人身安全保护令仅可维持6个月，普通保全裁定是否也应设固定日期而非依案情合理确定？循此两问，便可理解立法者未如知识产权、环境侵权领域一般专设反家暴行为保全司法解释，但在《最高人民法院关于规范和加强办理诉前保全案件工作的意见》（法〔2024〕42号）第5条中将行为保全与人身安全保护令明确区分的立场。

（二）特别程序说的不妥当

最高人民法院批复中提出人身安全保护令“可以比照特别程序审理”，使得该程序可能被定性为“特别程序”。我国特别程序的适用范围包括选民资格案件和非讼案件。选民资格案件适用的是起诉、对造结构、合议庭、以选举日确定审结期限、判决等规定。这些与人身安全保护令程序中的申请、单方程序、72小时或24小时内作出裁定、有效期有限等规定完全不同。因此，该批复中所指“特别程序”应属非讼程序。结合人身安全保护令制度的创设背景，该制度旨在为反家暴开辟绿色通道，最高人民法院作此批复的理由可能是提供迅速的救济，因而选择了审理流程相较于诉讼程序更简洁的非讼程序作为其适用程序。

学理上认为人身安全保护令程序属非讼事件的观点，主要基于以下理由：其一，非争讼性。人身安全保护令案件的目标与争点不在于解决家暴所致的人格权侵权纠纷，不在于认定被申请人对申请人是否构成人格权侵权以及如何承担侵权责任，不对实体权益争议进行处理，而旨在及时高效地认定是否存在家暴现实危险，以及是否有必要制止家暴发生或再次发生，因此具有非争讼性。其二，非讼表征性。人身安全保护令程序奉行不开庭审理、不公开审理、职权干预和职权探知原则，此系非讼程序特征。其三，公益性。家暴不仅影响家庭秩序的维护，而且不利于妇女、儿童、老人等弱势群体权益的保护，公益性特征显著，亟待公权力介入。

官方批复与学理解说的主要理由中，就效率性而言，非讼程序并非获得迅速救济的唯一方案，正如后文所述诉讼程序也可达到相同目的，故该理由可予反驳。争讼性及其对程序规则影响的理解，是判断当前规则能否满足制度需求、实现反家暴司法救济程序规范化的重要内容，同时也是对司法在反家暴体系中发挥何种作用的评判依据。至于非讼表征性与公益性之理由，与行为保全说类似，也存在影响非讼程序体系之嫌。下文分别展开分析。

其一，家暴案件当事人之间对是否存在家暴行为存在争议，故非讼审理规则不足以应对家暴案件。不同于保全程序是基于临时救济属性，非讼程序适用相较于诉讼程序的简化规则，是由于其不需要审理纠纷，而只需要确认法律事实或者权利的实际状况，这种制度目的下的程序规则与人身安全保护令制度并不兼容。这是因为，认为人身安全保护令的功能仅是提供即时、持续的保护而非对家事案件作出裁判的观点，忽略了反家暴案件被申请人极有可能不认同申请人所主张事实的现实。《人身安全保护令规定》第6条规定了法院作出裁定的“相关证据”，其作用正是为法官认定家暴事实提供依据。其中，鉴于双方通常对家暴事实是否存在、证据是否真实等问题产生争议，被申请人的陈述及相关证据不可或缺。因此，即便不以审理家事案件为目的，即便论者观点中的“争议”不是指家事案件本身所存争议，家暴案件中也必然存在应为法院所判断的争议。基于这种现实，将不开庭审理、不公开审理、职权干预及依职权探知的非讼程序作为反家暴司法救济的适用程序，存在过于强调司法机关需要发挥的作用，却不够重视审理程序的精细化设置的认知偏差，不仅难以实现规范程序规则的效果，也将具体个案权利保护和反家暴司法救济成效的相关责任转移给司法机关。

其二，非讼程序定性对进一步明确司法在反家暴制度体系中的作用并无益处。非讼程序的创设与权利状态的确认需要密不可分，即就某些私权领域，国家认为由司法机关确定权利状态比行政机关更合适，所以由司法机关提供一种权威路径，并由国家强制力保障确认结果的实现。在这种语境下行使的司法权区别于传统的围绕争议进行建构的司法权，其是在无争议的前提下以快速、简易和经济为主要价值追求，类似于行政权，实为司法权的“非常态”使用。因此，哪些领域可以打破司法的传统作用模式、间接扩张行政权作用模式而适用非讼程序，须基于国家选择，其体现是该国的实定法。我国就此的具体情况是以《民事诉讼法》明确规定为准，特别程序章除选民资格案件均不具争讼性，审理后出现争议的也要终结程序（《民事诉讼法》第186条）。人身安全保护令程序并不为《民事诉讼法》特别程序章明确列举，那么其在我国规范层面不属非讼程序。如果通过实体法强行将其解释为非讼程序，既阻碍司法通过诉讼程序达成正确而审慎的裁判之本质要求，也不利于各制度以专精其业的方式各司其职。

其三，反家暴司法救济为非讼程序会对非讼体系造成消极影响。首先，非讼程序的产生与设置有其规律，逻辑上应为按规律设计非讼程序而使其具有相关表征，而非因规范上具有相关表征反推其为非讼程序。就其适用，司法裁判权的核心功能是处理有争议的权利义务关系，而非讼程序是各国司法制度在发展过程中创设的特例，其与诉讼程序是例外与一般的关系。从裁判权的本质来说，其仍要以存在纠纷为主要启动事由，否则就存在逾越裁判权边界的风险。其次，进入非讼体系并非以公益性为事由。家庭秩序和弱势群体确应为公权力所关注，但一则公权力不止司法一种，且司法在反家暴制度中有其所应遵守之规律，二则程序类型的划分标准侧重于对争议处理的便宜性而非权利价值比较。后者的逻辑表现为：在有争议的情形，以完成通常程序为原则，减少程序环节需专门论证；在争议性不明显的情形，减少程序环节后发现争议应转回通常程序。如果将此逻辑改为以纠纷源自哪些实体法领域、权利保护价值几何为依凭，不仅脱离程序法逻辑，而且会陷入无法比较权利价值的困境。更何况，公益性本就有可观的解释空间，私权个案中是否存在公益性的解释颇为灵活，而具有公益性的案件也不必然适用非讼程序，比如环境保护案件一般具有公益性，但却适用诉讼程序。故将其作为论证程序类型的论据不仅不够坚实，而且会为非讼体系增添体系外因素。

综上所述，结合反家暴司法救济的功能对行为保全说和特别程序说进行分析，两说虽在制度成熟性方面有一定可取之处，但在功能实现方面不够妥当，同时均面临制度内部的反驳意见。既然如此，也可考虑能否为其设立新型程序，以下对此进行分析。

三

新型程序路径的不妥

人身安全保护令规范也未完全按照非讼程序规定，而是具有杂糅特征，似由《反家庭暴力法》创设了一种新型程序。《指南》中的“人身安全保护措施”进阶到“人身安全保护令”后，与婚姻诉讼解绑，无法继续被解释为临时措施，但又以迅速响应为目标，以法官为主导、不强调对造结构、不要求事实充分审理。现有规范既保留了保全程序的效率追求，且均由作出裁定的法院处理复议，适用“较大可能性”的降低版证明标准，简化了询问当事人方式；也具有非保全程序的特征，比如与诉讼程序分离、有限的有效期。其不属非讼程序，更无法与诉讼程序等同，因此，相关规范似创设了一种新型程序。无论立法有无设立新型程序之意，此种路径都需经分析，在理论上作周全论证。本文认为，该路径既无法实现立法目的，也不符合《反家庭暴力法》第23条的本旨，因有不妥而难以成立。

（一）新型程序路径对反家暴司法救济功能实现的消极影响

新型程序路径杂糅特征的直接根源在于，家暴行为危及个人安全与家庭和谐，进而影响社会稳定，需要对其有效回应。间接根源是我国制定《反家庭暴力法》时，并未侧重于将其作为具体适用的法律，而是留待后续规范完善，对相关制度的定位自然未完全厘清。“事急从权”的规范制定逻辑让司法救济向通过国家行政机关（如公安机关）获得迅速救济的设置靠拢。比较两者可见以下相似性。行政权具有应变性，需及时适应社会变迁以满足社会需求，从而增强管理实效；人身安全保护令制度系因重视反家暴问题而创设，以彰显对反家暴问题的重视。行政权具有行政主体主导性，一般不实行意见交涉；人身安全保护令制度被设计为脱离诉讼程序，不经具备对造结构的正式审理即作出裁判，系强调法官的主导性。行政程序强调效率，注重达到管理目标的速度；人身安全保护令制度为及时地保护受害人，程序安排有明显的效率追求。

这种程序设置路径至少存在两个弊端。其一，使反家暴司法救济规范化面临困境。将反家暴司法救济定性为非讼程序的效果，是因非讼程序本身就使司法权类似行政权，所以即便将反家暴司法救济定性为非讼程序，其仍能被归入司法权范畴内，适用仍须遵循程序法原理，比如学界对于证明问题的关注，就仍是在司法权适用原理之下讨论问题，那么相关规则的完善从司法原理范畴调用即可。与之不同，为其专门设立与行政权行使具有类似特征的新型程序，则可能具有改变司法权行使方式的效果。惟其表现形式并不激进，比如仍列举了司法程序非常重视的证据作为救济依据的核心支撑。存在部分程序法要求，不能说明司法权传统行使方式得以维系，因为在行政权行使过程中证据也是重要支撑，比如公安机关不会因申请人的单方主张而直接采取相应措施，也会询问相关人员。缺失部分程序法要求，即对家暴的法律定义、程序保障规则、审理规则等司法权适用关键问题的选择性简化或省略，却可能反映程序属性的定位。这里就会出现一个困境，完善规则是按照司法运作规律还是按照行政程序原理？如果是前者，那么想要从以解决纠纷为主要任务、以事实证据为核心依据、以程序保障为重要依托的司法程序中获得裁判结果，并达到程序日益规范的预期，规则完善路径将是增加相应部分，这是否与事急从权的初衷相悖？如果是后者，那么基于两种权力的区别，增加或者删减规则后是否仍可与司法程序兼容，值得怀疑。

其二，不利于制度长远效益的实现。从目的论角度，作为实践学科的法学要以解决社会问题为基本导向，所以上述做法自有其据。然而此处还需考量的是，司法作为解决社会问题重要方式。司法权包括审判权和执行权，后者在某些方面具有行政权色彩，但前者与行政权有显著区别。而反家暴司法救济必然要经过审理阶段，无法等同于执行程序，故该设计逻辑可能影响审判权功能的正常发挥。民事诉讼的目的是保护实体权利、维护法律秩序、提供程序保障，其过程须在发现事实、保障程序正义、降低成本等目标间寻救平衡，因此审判程序非未经充分论证不得变更。比如，主张和证明制度是为发现事实，确保法院认定的事实最大限度实现实质正义，同时通过证明制度敦促当事人举证以推进事实认定、提高诉讼效率；诉讼程序类型是为确保司法资源匹配案件类型时降低成本，同时减少当事人诉累。这与行政权以实现行政管理为目标而强调效率性、单方主导性、应变性等，有本质的不同。在反家暴案件中，这种杂糅特征的消极作用尤其明显。法院无法适用通常的证明规则、对审构造、判决制度、异议处理制度，却要处理证据获取难、事实认定难的案件，故既难以在此种案件的审理中充分达致司法制度所追求的平衡，也可预见司法实践对人身安全保护令这类家事案件存在明显顾虑。以悖离规律的方式应对问题，或可满足个案需求，但制度总体效果不彰，反将存在立法的长远效益。

（二）新型程序路径不符合《反家庭暴力法》第23条的本旨

首先，《反家庭暴力法》第23条的前身2008年《指南》规定的“人身安全保护措施”未创设新型程序，而是将其作为附随制度，旨在在婚姻案件审理过程中“保护受害人的人身安全，确保诉讼程序的严肃性和公正性”（《指南》第23条）。人身安全保护措施有两种分类模式：按照《指南》第29条规定的效力时长分为15天的紧急措施和3—6个月（或经分管副院长批准后的12个月）的长期措施，按照适用阶段分为诉前措施、诉中措施和诉后措施。其中，诉前措施、紧急措施均可被解释为行为保全。婚姻关系诉讼终结后又就同一法律关系提起的人身安全保护请求，虽无法被解释为行为保全，但其也并非完全脱离婚姻诉讼而仍有一定关联（《指南》第31条第3款）。这说明当时的规范制定者认为，人身安全保护措施应当附随于婚姻诉讼，而非作为单独的程序。这可能正是由于若不作为附随制度，则制度变动成本过高，将其附随于婚姻诉讼，其当事人、事实认定、证明等程序规则的关键部分，可与婚姻诉讼配套使用，提升诉讼资源利用效率、减少制度冲突。

其次，《反家庭暴力法》第23条作为反家暴案件的实体规范未创设新型程序。文义解释角度，该法未明确规定程序类型。作为实体规范，该法也无法创设程序类型。实体法确有可能产生程序适用需求，临时救济系因通常救济无法满足实体权利保护需要而由程序法创设的一种新程序。然而，基于与程序法的二元划分，实体法只能提出权利实现需求而不能直接创设程序类型。功能上，实体法是调整私权行为的规范体系，其原理区别于启动公权的程序法。实体法调整平等主体之间的法律关系，其任务是赋予权利以形式、构建私法秩序，围绕权利主体、客体、内容、行使等问题予以配置，聚焦的是人格尊严、意思自治、法律行为等关于“人”的问题。民事程序法调整诉讼法律关系，其任务是通过行使司法权确认权利状态、维护私法秩序，围绕权利的程序实现、程序公正、程序效率等问题进行设置，考量的是司法权启动条件、权利要件、当事人诉求与程序成本平衡等关于“事”的问题。两者目标均为保障私权体系，故相辅相成；但两者的考量内容不同，亦泾渭有别。程序类型的创设和选择不仅应顾及实体法上的需求，更须经程序法上的论证；不仅应满足申请人权利实现需求，更应保障被申请人利益及公共利益等。

再次，从实现反家暴司法救济功能的角度，《反家庭暴力法》第23条也不会创设使用简化规则的新型程序。程序规则关乎反家暴能否通过司法取得更加规范的效果，从而进一步明确反家暴司法救济的作用、彰显更强宣示价值的重要内容。相较而言，普通程序所能提供的事实认定和程序保障规则比现有反家暴简化程序更完备。实际上，由于司法的效能限度，普通程序尚无法被期待全面应对家暴问题，遑论简化程序，故以此为理由创设新型程序难以成立。不仅如此，打破程序平衡、突破作用限度让司法发挥悖离规律的作用，反而可能因无法融贯于程序法体系而导致制度整体适用效果不佳。

综上所述，新型程序路径无法实现反家暴司法救济制度的功能，也不符合《反家庭暴力法》第23条本旨。就程序性质问题，有待引入新的视角进行分析。

四

诉讼程序路径的切合

既有程序类型中的诉讼程序最为切合反家暴司法救济的要求。反家暴诉讼程序不仅可以直接适用通常的程序保障规则，维护两造平衡、符合司法裁量习惯，而且可以家暴侵权的名义构建专门的实体审理规则，同时依托保全及审限制度保障效率，从规则充实、作用定位、宣示效果方面实现反家暴司法救济的功能。

（一）反家暴诉讼程序有充足的实体审理规则储备

1.反家暴诉讼的请求权规则是《反家庭暴力法》第23条

家暴行为本质上属于侵权，《反家庭暴力法》第23条是被侵权人提起给付之诉的请求权基础。《反家庭暴力法》第2条所称家庭暴力是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。此类行为均属明知将对他人人身、财产、精神权益造成即时或持续性损害，但仍基于控制他人之目的而故意实施的行为，故属于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1165条规定的侵权行为。在传统侵权基础之上，还存在家暴侵权。家事关系中的当事人不仅享有人身权、财产权、隐私权等传统侵权法关注的权利，而且享有家庭成员地位平等、成员利益保护、家庭关系稳固等涉及家庭关系维护的权利，其代表性规范即《民法典》第1043条家庭美德条款以及与该条相关的具体家事规定。《反家庭暴力法》第23条即是基于家庭关系维护、家庭成员利益保护等重要目的，在传统侵权法的基础上专门规定了更具针对性的请求权基础。

《反家庭暴力法》第23条作为请求权基础，即家庭及共同生活关系中的侵权应受专门调整的原因有二。一是传统理念的转变。传统上家事问题是以不干预为原则，故当事人对此间发生的损害须保持更高容忍度。但随着权利保护意识、性别平等意识以及家庭结构的转变，该传统理念应予以更新，法律制度回应现实需要的同时也要促进新理念的生成，所以专门立法有其必要。二是《民法典》第1165条中的“侵害他人民事权益”较为抽象，家庭关系维护权利作为新概念又较难把握，有必要以专门立法对其具体化。尤其是，在原本为“港湾”的家庭及共同生活关系中，因相处时间、亲密程度等方面的特点，施暴人反而更容易以隐蔽的方式施加侵害，其规制难度较传统侵权更大。《反家庭暴力法》提供的即是深入家事关系的保护，专门考虑这种关系中的侵权规律，根据当事人之间的关系性质判断侵权行为成立的可能性及危害性。例如，被告长期严格控制原告的穿衣打扮及外出行程，原告不服从其指令就禁止其外出并切断其经济来源，如被告毫无正当理由限制原告人身自由，则构成对人身自由的侵害，继而因处于家庭关系中构成限制自由型家暴。而如果原告确实存在社交方面的问题，被告基于监护人身份如不干预可能导致其人身财产严重受损，故该控制行为尚有可能被解释为较为严格的家庭教育行为。

家暴侵权与传统侵权存在区别与联系。传统侵权是基于过错损害他人权利，而家暴是被申请人以控制申请人为目的而损害其权利或利益的行为，在主观方面不仅存在过错，而且具有控制之目的。家暴行为可能为传统侵权所涵摄，比如长期散布涉及申请人的谣言，既侵害他人名誉权，也侵害家事关系的和谐；基于家事关系中的容忍义务或家暴行为的将来指向性，须结合家事关系特点加以解释，比如数次殴打之后声称继续殴打但还没有实施的殴打行为，在传统侵权中较难成立，但在家暴侵权中可以成立。存在请求权竞合的情形时，比如家暴行为构成名誉权侵害，可择一请求权起诉停止相应行为；尚未被覆盖于既有侵权体系的家暴行为，比如前述限制人身自由的行为，可依据《反家庭暴力法》第23条请求反家暴救济。由于两者同属侵权行为，案件中造成财产损失、精神损害的，可依《民法典》第1182条、第1183条请求损害赔偿。

2.反家暴诉讼证明的构建蓝本是侵权证明规则

请求权基础明确，证明要件即可明确，申请标准随之明确，实务顾虑即可减少。《反家庭暴力法》第27条规定了作出人身安全保护令的条件，包括有明确的被申请人、具体的请求、遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形，但此条件作为证明要件尚显粗疏。作为侵权的家暴行为成立要件包括侵害行为、损害、因果关系及加害人具有故意或过失。其一，行为分为作为与不作为。可结合家暴定义审查行为是否存在，前者如典型的物理暴力行为，后者如家长不履行抚养义务。同时结合家暴中的关系要素，比如被告经常无故出现在原告近亲属的工作地点并进行语言挑衅，该行为不一定触犯传统侵权规范，但原告与被告系分居夫妻，原告主张其为骚扰行为并证明该行为的存在，即可证明存在骚扰型家暴的构成要件之一。其二，家暴行为造成的损害可能针对人身及财产利益，比如实施物理暴力；可能针对精神利益，比如为胁迫受害人服从其命令而使其持续处于不安状态；可能针对权利，比如干预受害人行使受教育权。其三，损害行为与损害结果之间存在因果关系。反家暴司法救济既应停止现有侵害，又应防范将来风险，即这里的因果关系应考量被告的行为是否与现有损害及将来风险具有关联性。现有侵害易于理解，将来风险是指由于被告行为或状态的存在，依通常逻辑，请求人的民事权益将会遭遇某种危险或遭受妨碍或侵害。若某一行为完全无法推导出损害结果，例如被告要求原告必须在每日固定时间前回家而又不限制其回家前的行为，则很难认定被告不当限制原告自由。其四，施暴人具有故意。按照通常逻辑，施暴人希望通过实施暴力获得对受害人身体或精神的控制，如果其所实施的行为对受害人毫无伤害效果，则难以实现控制效果。因此，这里的故意是指被告明知其行为会对原告造成损害而仍以控制为目的实施该行为的主观心理。而如果被告直接以侵害为目的，则结合相关刑法条文有可能超出家暴范畴转为故意犯罪，此等情形应当以犯罪论之。

证明标准妥当，反家暴司法裁判的正当性和说服力即可提升。《人身安全保护令规定》第6条规定的“较大可能性”旨在弥补原告的证明能力从而更好地提供保护，但基于以下理由，该方案可调整为适用常规证明标准，从而提高司法裁判的正当性和说服力。其一，基于反家暴司法救济的预防性，其规制的行为包括现有侵害和将来风险，实践对此已有印证。如原告“仅能提交一些身体受伤的照片和拨打报警电话的记录”，法院也认为“不能充分证明其遭受了龚某的家庭暴力”，但仍作出了保护裁定；原告已就相关行为报警并获得警方处理，但仍继续申请了人身安全保护令，法院也作出了保护裁定。这说明存在“将来风险”即可触发司法保护功能，已使获得保护可能性增大。其二，家庭暴力治理实践已发展出多种判断路径，调整证明标准并非解决证明困难的唯一方案。常见证据已规定于《人身安全保护令规定》第6条中，实践中法院也多是依凭此类证据进行裁量。实务中也有辅助判断工具（如“危险性评估量表”），可帮助公安机关及法院判断施暴人的危险性，缓解证明困境。

（二）反家暴诉讼的效率由保全和审限制度保障

作为诉讼程序的反家暴司法救济，效率需求可由成熟的保全及审限制度保障，相较于人身保护令的当前方案效果或可更佳。行为保全制度不仅可作为确保原告以更小的证明负担尽快获得保护的重要程序法工具，且因临时措施的属性在终局裁判作出前持续有效，同时又可与终局裁判执行衔接。审限制度系据事实争议程度作阶梯式设置，即一审普通程序、简易程序、小额程序及特别程序的审限分别为6个月、3个月、2个月及30日。反家暴诉讼可通过调整审限实现效率与公正的更好平衡。比如，其审限与争讼型程序中审限最低档小额程序保持一致，即2个月；同时为保障公正，将其审判组织与一审普通程序保持一致。该方案的提出背景是我国反家暴制度尚在发展阶段，如能建立完善的预防、发现和制止体系，形成联动工作机制，令家暴证据更易取得，那么审判组织可随之调整为成本更低的方案。

上述将反家暴司法救济定性为诉讼程序、以临时救济为配套的方案，有比较法上禁令制度作为论据。根据英国《反家庭暴力法案》（Domestic Abuse Act 2021），反家暴法律救济包括反家暴通知（domestic abuse protection notice）及反家暴命令（domestic abuse protection order），后者为司法救济。反家暴通知由警方发出，适用情形是存在家暴行为或家暴风险；警方须在发出通知后的48小时内申请反家暴命令，通知在命令听审结束前持续有效。反家暴命令可依申请作出，申请主体包括当事人及法律规定的其他有权申请主体（如警方）；法院也可在诉讼中视案情依职权作出。反家暴命令原则上须在通知被申请人后方可作出，但在紧急情况下亦可不通知，此种情形下应尽快安排听审，因此听审前其属临时措施，听审后方具终局效力。美国法上反家暴法律救济与英国法设置逻辑相似而细节有别。以加利福尼亚州立法为例，其救济体系包括紧急保护令（emergency protective order）、临时限制令（temporary restraining order）以及限制令（restraining order after hearing），后两者属司法救济。申请紧急保护令的条件和程序是，治安官等主体发现正在发生的家暴行为，由其电话联系值班司法人员并填写该命令申请表获得命令，效力可维持自命令发出后的5个工作日或7个自然日。申请临时限制令的条件和程序是，发生了家暴行为，由当事人向法院申请，法院可通知被申请人后作出命令，也可不通知（ex parte order），后一情形中法院应于申请当日决定是否发出命令，命令效力仅能维持自其发出之日起的21—25日，故属临时措施。限制令的条件和程序是，存在家暴行为，相关临时限制令经过听审双方当事人转为终局救济，命令效力可维持自命令生效起的5年，当事人可申请延期或永久有效。

以上反家暴司法救济的相关措施依时间呈阶梯状，依紧急性、程序保障程度及效力时长时间的差异呈阶梯式递进，终局救济位于未端。这与英美法传统衡平救济禁令（injunction）的体系一致，可被理解为禁令救济在反家暴领域的具体化。禁令体系内也呈阶梯状，包括临时限制令（temporary restraining order）、预备禁令（preliminary injunction）及终局禁令（permanent injunction）。前两者统称为中间禁令，属临时救济，系为保终局裁判执行无虞或避免其他难以弥补的损害而适用的救济，规定于程序法中，例如英国《民事诉讼规则》（The Civil Procedure Rules 1998）第25条、美国《联邦民事诉讼规则》（Federal Rules of Civil Procedure）第65条。功能上相当于我国行为保全制度。后者即为法院经过审理诉讼案件作出的裁判，内容和效力时长视案情而定，规定于各个领域的实体法领域，例如英国《家事法案》（Family Law Act 1996）第42条、美国《加州家事法典》（California Family Code 2025）第10章。由此可知，比较法上为反家暴提供了专门的司法救济，即专门立法，但救济的具体程序并未超出传统司法救济体系，亦即诉讼审理体系。

（三）反家暴诉讼有利于实现裁判的权威性和立法宣示价值

在裁判的权威性方面，诉讼程序作出的裁判是通过成熟程序法理论和既有程序体系检验的结果，可从多角度树立反家暴裁判的权威性。从当事人角度，申请人通过保全制度获得迅速救济，证明负担低于当前要求；被申请人有权在法庭上陈述意见，不仅对事实认定有重要帮助，而且有望提高被申请人对裁判结果的信服程度。法官角度，得以通过保全制度为当事人提供保护，相应裁量负担降低；有条件适用专门设置的证明规则，得以条分缕析地考察案情，获得更确信的结论，并将理由载入裁判文书，供个案适用的同时为社会提供更大的引导意义。其他治理主体角度，对经过司法审慎裁判的结果信任程度更高，更有条件将其作为联动治理的依据，比如公安机关可在相关案件中直接根据反家暴裁判作出相应处置、相关社会组织可直接提供救助等。

在宣示价值方面，2008年《指南》在“编制背景”中声明，其出台是因为“人民法院也逐渐认识到涉及家庭暴力的婚姻家庭案件与普通婚姻家庭案件的不同特点和规律”，应当做好“法律规则、性别平等理念、家庭暴力理论知识、审判组织保障等方面的准备”，所以开始强调反家暴问题的重要性。由于当时相关制度探索刚刚起步，立法、实践与理论均不丰富，故《指南》效力位阶较低，且侧重于对妇女的保护及婚姻诉讼审理过程中的纠纷处理。《反家庭暴力法》效力位阶的大幅提升，说明国家及立法对反家暴问题的重视程度显著提高；人身安全保护令制度成为专章、与婚姻关系和性别脱钩，更说明家暴问题已脱离传统家事关系，成为独立的社会和法律议题。因此，除程序规范化带来的具体宣示价值外，《反家庭暴力法》本身已是法学领域对社会进步的重要贡献。

诉讼程序路径可更加强调此种宣示价值。从法技术角度，成为诉讼程序的反家暴司法救济可将位于《民事案件案由规定》（法〔2025〕227号）“非讼程序案件案由”部分的“申请人身保护令案件”调整到“侵权责任纠纷”部分，并命名为“反家庭暴力案件”，更直接地表明诉讼标的、便于外界理解，产生更清晰的规范宣示效果。从社会认知角度，将家暴问题作为“常规”的社会问题对待，比将其作为“特别”的社会问题对待，以成熟救济体系予以应对，比为其设计新的程序增加适应成本，更有助于社会公众及司法实践对家暴问题祛魅。反家暴议题的常规化，在司法层面可减少当事人申请救济和法院认定事实的心理障碍，在社会层面可增强公众正视相关问题的价值导向，即家事关系中的生命健康、精神利益乃至家庭关系本身本就应受保护，家暴受害人享有相关权利基础，本属当然。

综上所述，诉讼程序路径有充足的规则储备，反家暴的效率需求可由保全与审限制度满足，也有利于实现反家暴司法救济的权威性和宣示价值，故诉讼程序应当成为反家暴司法救济的程序属性。

五

结语

《反家庭暴力法》的颁布是回应时代之举。司法在反家暴制度中，应提供论证成本最低、调整幅度最小的方案，更有利于在保持其稳定性的基础上有效地发挥作用。如果作为权利实现终极机制的司法体系被掺入大量非规律性因素，将导致规范冲突、理论混乱，反而不利于权利保护。因此，宜在适时调整与恪守既定轨道之间争取最大的平衡，满足社会需求的同时保障权利保护路径的长远发展。依此思路，本文就反家暴司法救济的程序属性得出如下结论。鉴于司法对反家暴的功能边界，其功能包括规范程序规则、明确司法的体系作用以及宣示反家暴议题的价值。适用既有程序路径的行为保全说和特别程序说，虽有成熟体系可供依托，但均有无法实现的功能及体系龃龉，故有失妥当。新型程序路径则会导致规则完善困境，不利于立法目的的长远效益，也不符合《反家庭暴力法》第23条的本旨，故存在不妥。诉讼程序路径下反家暴司法救济规则储备充足，制度设计无碍效率保障，且有利于司法在反家暴体系中权威的树立和宣示价值的实现，因此具有正当性。

-向上滑动，查看完整目录-

《现代法学》2026年第3期目录

【中国自主法学知识体系构建研究】

1.系统论法学的理论与方法

泮伟江（1）

【社会主义市场经济法治研究】

2.论建设工程价款优先受偿权的行使

——基于裁判分歧的分析与展开

高圣平（26）

3.法益衡平视域下商业秘密合理获取规则的体系化构建

蔡川子（46）

【生态环境法典的制度创新】

4.《生态环境法典》视域下政策实施型气候司法的适用及其限度

秦天宝（64）

5.《生态环境法典》中生态环境修复责任规则的立法创新与司法适用

刘超（84）

【刑事诉讼理论与实践】

6.刑事附带民事公益诉讼中附带责任的判定

彭雅丽（102）

7.论刑事案件虚拟货币的扣划式扣押

陈子奇（123）

【中华传统法律研究】

8.简牍法律史料所见秦对巴蜀的统治

——兼及战国时代中原文化圈的扩大

朱腾（145）

【民事非讼程序研究】

9.反家暴司法救济程序的性质厘定

李曼（166）

10.实现担保物权程序审查标准的适应性重构

宫雪（182）

【科技法学新视野】

11.人工智能算法可专利性的判定逻辑与规则优化

佘力焓（201）

12.人工智能刑事责任主体制度的重构

赵东（220）

【法学新青年：探索与争鸣】

13.负有照护职责人员性侵罪的制度性义务构造

刘思皓（238）

《现代法学》由重庆市教育委员会主管，西南政法大学主办，西南政法大学期刊社出版，是CSSCI来源期刊、中国中文核心期刊、RCCSE中国核心学术期刊（A）、AMI综合评价A刊核心期刊、中国科技核心（Q2）期刊(社科卷)。

点击进入下方小程序

获取专属解决方案~

责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 毛琛昕

本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。