张老师说，住建部门有消防检查权，并应对此承担责任

以下内容来自《安全合规》（略有删改），作者是张老师，观点供大家参考：

这个问题，从2019年，一直吵到现在。居然还没有定论。

此前，本公众号曾多次刊发文章对这一问题进行探讨。参与讨论的作者有消防部门的，也有住建部门的——

本以为，这一争议会随着国务院事故调查组的“结论”而盖棺定论——

但没想到的是，某地区纪委（当然包括该区住建）居然仍认为：“住建部门没有对未依法取得消防审查手续的违法行为的（日常）行政检查的法定职能！”——

于是，靠山屯咨询笔者，能否从法理的角度对这一问题进行深入的剖析，并给出能服众的解释？

带着这一问题，我们就来好好捋一捋这里面的法律问题。

首先，我们要搞清楚，住建部门的法律人士坚持上述错误观点的理由是什么？

知己知彼，百战不殆。可以不看本公众号以前的文章了，那些只是住建部门此前的迷茫和客观探讨，因为他们当时只是认为，这个问题法律法规缺失尚未明确。而现在的他们，却异常坚定的认为，住建就是没有日常检查权，只能等消防检查发现并移交案件时，才能处罚。包含这种观点的文章的集大成者，可见以下两篇文章——

我可以概括一下，他们的主要法律依据，就是《消防法》第五十三条。因为《消防法》第五十三条明确规定，消防救援机构应当对机关、团体、企业、事业等单位遵守消防法律法规的情况依法进行监督检查。

于是，他们提出了下述“大胆”的推理：

你看，本条写的再清楚不过，对单位遵守消防法律法规的情况，进行监督检查的法定主体，仅有消防救援机构！而没有住房和城乡建设主管部门！

那么，我们怎么能进行检查呢？否则，岂不违反职权法定原则？？

一般人，可能会很轻易的就被糊弄过去了。毕竟，该条款的意思简洁、明了，很难会对此产生争议。

其次，知道了他们的逻辑是怎样的，我们所需要做的，就是发现并推翻他们逻辑当中的谬误。

《消防法》第五十三条明确规定，消防救援机构应当对机关、团体、企业、事业等单位遵守消防法律法规的情况依法进行监督检查。

从表面上看，这里的“单位”，似乎包含了对建设工程的消防审验承担法定义务的建设单位。由此，便很容易推导出上述观点，即建设单位存在对于建设工程未经消防验收或者消防验收不合格，擅自投入使用等违法行为的，也属于单位不遵守消防法律法规的情况，那么，依照第五十三条的明文规定，亦应由消防救援机构而不是住建部门去监督检查。

但是，这种理解显然属于为了部门利益，对法律条文机械解释的一个典型样本。必须承认的是，现行《消防法》的立法表述，是不妥当、不严谨的，但是，结合章节、条款的设置，以及全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《〈中华人民共和国建筑法〉等8部法律的修正案（草案）》审议结果的报告等立法资料，我们有必要对争议条款作出合乎立法目的的体系解释。

纵使《消防法》没有明确将消防监管划分为建设工程（或称在建工程）消防安全监管和建筑物消防安全监管两个环节或者阶段，但是，从《消防法》第十六条所规定的“单位的消防安全职责”，不难看出，消防法中所使用的“单位”一词，很明显有别于建设工程（或称在建工程）中的单位（即建设单位，也包括施工单位等单位）的消防安全职责。

再对比《消防法》第九条规定的“消防设计施工的要求”、第十条规定的“消防设计审查验收制度”、第十一条规定的“消防设计审核”、第十二条规定的“消防设计未经审核或者不合格的法律后果”以及第十三条规定的“消防验收和备案、抽查”等条款内容，应该能看出，该等条款当中的“建设单位”等单位，其所应承担的法定职责，属于建设工程（或称在建工程）环节当中的特定消防安全职责，和第十六条规定的一般意义上的“单位的消防安全职责”具有异质性，不可同日而语。

我认为，这个分析应该是成立的，而且非常有穿透力。因为它揭示了《消防法》内部一个隐含但关键的体系性区分：“单位”的消防安全职责在法律文本中，并非一个完全同质化的概念，而是根据其所处的“时空阶段”呈现出本质不同的内涵——

第十六条与第九至十三条的“异质性”具体体现为：

第九至十三条（建设工程阶段）——建设行为合规义务：其义务主体是建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位。这些义务是一次性的、阶段性的，针对的是建设过程中的特定行为——设计是否合规、施工是否按图、验收是否达标。审查方式是事前行政许可（审验），属于“准入控制”，管的是建筑物未交付前的“出生”环节。这些条款中，法律使用的“单位”往往是具体角色名称（建设单位、施工单位），其义务内容具有高度的行为性结果性

第十六条（使用管理阶段）——持续状态维持义务：其义务主体是机关、团体、企业、事业等单位（即各类一般法人实体），指向的是已建成并投入使用的建筑物。这些义务是持续性的、周期性的——配置设施、定期检验、组织演练、保障通道畅通。审查方式是事中事后监管（消防监督检查），属于“状态维持”，管的是建筑物投入使用后的“生存”环节。这里的“单位”是一个抽象的经营主体，其义务内容具有高度的日常性和管理性。

从法条的体例安排来看，第九至十三条使用的是“建设单位”、“施工单位”、“设计单位”等具体角色称谓，而第十六条使用的是“机关、团体、企业、事业等单位”这一概括性表述，前者强调“建设行为主体”，后者强调“使用管理主体”。两者在义务内容、审查方式、监管阶段上存在根本差异，确实不可“同日而语”。

应当说，这一理解，准确地抓住了《消防法》中“单位”一词在不同条款中的实质差异——

第十六条的“单位”是常态化管理的义务主体，第九至十三条的“建设单位”等是建设工程阶段的特定行为主体。二者在义务性质、法律后果、监管主体、责任期间上都有本质区别，法律文本的安排本身也通过不同的称谓（“单位”与“建设单位”“施工单位”）暗示了这一区分。这并不是词语的随意使用，而是立法者有意为之。

综合上述分析，我们就可以对这一问题进行回答——《消防法》第五十三条所说的消防救援机构对单位的消防监督检查，是否应当包含对建设工程环节的建设单位等单位遵守消防法律法规的情况的监督检查呢？——当然是不包括的。实际上，仅应包括对单位遵守消防法第十六条的监督检查。当然，也包括对单位遵守其他消防法规情况的监督检查，如地方性法规和部门规章等。

由此可见，住建部门部分人员的核心依据，就是错误的，他们曲解了现行《消防法》的立法目的和条文含义。

最后，行政处罚权和检查权是否可以分离？以及，当法律未明确规定“检查权”作为其法定的“处罚权”的配套权力时，是否意味着，法律明确规定的处罚决定机关，就一定没有行政检查的法定职责呢？？？

我可以明确地说，处罚权和检查权在特定情形时，确实是可以分离的。比如，最为常见情形是，通过签订行政执法委托协议，将部分监督检查权和行政处罚权委托给下级行政机关（如街道办事处），从而形成“检查与处罚在程序上分离，但法律责任归属清晰”的格局。因为检查是街道办在检查，但处罚仍是消防救援机构。这很显而易见。

但是，除特定情形外，处罚权和检查权在行政法体系中，拥有处罚权，必然拥有检查权（即调查取证权）。两者是手段与目的、基础与结果的关系，不可分割。比如，《行政处罚法》第四十二条明确规定：“行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外。执法人员应当文明执法，尊重和保护当事人合法权益。”《行政处罚法》第五十四条进一步规定：“除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”这两条的逻辑很清楚：行政机关要作出处罚，必须先进行调查取证。调查取证权（即检查权）是作出处罚决定前的法定前置程序。

应当说，“检查权”是“处罚权”成立的基础。因为：没有检查，就无法认定事实：不进入现场检查，就无法发现违法行为，也无法固定违法证据。没有事实和证据，处罚决定必然被撤销：如果行政机关在未进行检查（调查）的情况下直接作出处罚，属于“主要证据不足”，依据《行政诉讼法》第七十条，该处罚决定将被法院判决撤销。

总之，但行使检查权的主体，其权力来源必然是为了查明事实以服务于最终的处罚决定。从未有过“只给处罚权而不给检查权”的法律设计，因为那将使处罚权沦为“空头支票”。

综上，诚然，《消防法》的规定不合理，不严谨，确实没有明确授予住建部门包括行政处罚权、行政检查权在内的多项法定职权。但是，这些职权机关不明确，但一定是有的——

三、有的委员提出，草案对消防法第五十八条作了修改，但并未明确处罚主体，建议进一步修改完善。宪法和法律委员会经研究，建议将“责令停止施工、停止使用或者停产停业”修改为“由住房和城乡建设主管部门、消防救援机构按照各自职权责令停止施工、停止使用或者停产停业”。

四、有的委员提出，草案根据机构改革的精神在消防法中增加了住房和城乡建设主管部门的职责，但消防法第七十条仅规定了消防机构、公安机关采取相应监管措施的权力，建议同时赋予住房和城乡建设主管部门相应的权力。宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见，对第七十条作出相应修改。

不难看出，全国人大明确认为，消防法第五十八条赋予了住建部门相应的处罚决定权，而第七十条则赋予了住建部门相应的监管措施的权力。

须知，这里所说的相应的权力，不仅包含第七十条第二款和第三款明文规定的强制执行权，依法理，当然应当包含为了履行法定的行政处罚的决定权所必备的行政检查权，这才符合全国人大宪法和法律委员会所说的“相应监管措施”的权力的应有之义！！！

遗憾的是，部分人员提出了住建部门没有行政检查权，试图规避因未尽日常检查法定职责导致大量未经消防审验的建设工程违法行为的渎职责任，并将这一个大锅甩给消防救援机构，这是极其错误的。

这种提法，早就被国务院事故调查组否定，且如上分析，也没有法理依据。