由几起侵害商业秘密犯罪案件采用评估得到的合理许可使用费作为损失依据引发的思考

Part.01 合理许可使用费确定商业秘密权利人损失的法律依据
2020年9月12日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（法释〔2020〕10号）》，该司法解释自2020年9月14日起施行（后因2025年4月26日起施行的法释〔2025〕5号司法解释而废止）。该司法解释第五条首次规定了对于以不正当手段获取权利人的商业秘密的行为，给商业秘密权利人造成的损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。
2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议审议通过《中华人民共和国刑法修正案(十一)》，该修正案自2021年3月1日起施行。该修正案对原刑法典第二百一十三至二百一十九条涉及知识产权犯罪的条款进行了较大幅度的修改，其中包括第二百一十九条关于侵犯商业秘密罪条文的修改，同时新增了为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的规定。
2025年4月23日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2025〕5号）》，该司法解释第十八条规定的关于以不正当手段获取权利人的商业秘密的行为，给商业秘密权利人造成的损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定的内容，沿用了法释〔2020〕10号的规定。
Part.02 采用商业秘密的合理许可使用费确定商业秘密权利人损失的典型案例
采用商业秘密的合理许可使用费确定给商业秘密权利人损失的规定，自法释〔2020〕10号司法解释首次提出，实行后一直无缝衔接到法释〔2025〕5号司法解释的实行。随着时间推移，采用商业秘密的合理许可使用费确定给商业秘密权利人损失的侵害商业秘密罪的案例报道也逐渐增多。
笔者了解到近两年公开报道的典型的案例包括：上海市浦东新区人民法院微信公众号于2025年2月6日发布的《赞！上海高院参考性案例+1》[1]，“郭某侵犯商业秘密案” 涉及评估的两项技术信息的合理许可使用费为231万元；最高人民检察院微信公众号于2025年4月24日发布的《“两高”发布知识产权刑事保护典型案例》[2]，其中案例八“汪某文侵犯商业秘密案”涉及评估的两份技术信息的合理许可使用费为114万元；最高人民检察院微信公众号于2026年4月2日发布的《最高检发布检察机关服务新质生产力发展典型案例》[3]，其中案例一“张某等十四人侵犯商业秘密案”涉及评估的41项技术信息合理许可使用费折现值为人民币3.17亿余元；广州市黄埔区委政法委员会微信公众号于2026年7月20日发布的《一个很“刑”的离职打包小技巧》[4]，“缪某侵犯商业秘密案”，涉及评估的4个代码文件的合理许可使用费高达120余万元；深圳市中级人民法院会微信公众号于2026年7月21日发布的《深圳市中级人民法院等三单位联合发布商业秘密保护典型案例》[5]，其中案例一“李某、罗某侵犯商业秘密罪案”涉及评估的无线充电技术方案的合理许可使用费评估值为人民币134万元，案例六“谢某侵犯商业秘密罪案”涉及评估的两项技术信息的合理许可使用费共计人民币1300万元；最高人民检察院微信公众号于2026年9月2日发布的《最高检发布知识产权检察办案技术支持典型案例》[6]，其中案例一“夏某铭、李某等四人侵犯商业秘密案”涉及评估的技术信息的合理许可使用费为人民币1156.32万元，案例二“鸿某生物科技有限公司、张某雷等六人假冒注册商标、侵犯商业秘密案”涉及评估的技术信息的合理许可使用费为人民币1155.3万元。
Part.03 前述案例反映的司法实践的现象
本文前述八个案例，案件中关于权利人的损失均为通过评估的方式确定合理许可使用费的侵犯技术秘密犯罪案件，由于缺乏真实有效的许可协议，合理许可使用费为评估机构采用虚拟许可的方式进行评估而得。
前述案例的报道，均只是简单介绍评估的技术信息的合理许可使用费的价值。由侦查机关将评估材料委托相关评估机构，较为单一的采用成本法或者收益法确定其合理许可使用费。几乎不涉及商业秘密作为无形资产的特性，可能给权利人带来的领先优势，采用何种许可方式，是否存在虚拟谈判从而带来自愿许可的价格，市场是否存在同类替代技术以及技术分摊等其他要素的考虑。从评估的结果来看，合理许可使用费从百万到上亿不等，并不能有效确定权利人客观实际损失，但却得到了司法机关的普遍采信。
从前述案例也可以看出，在侵犯商业秘密的刑事案件中，采用虚拟许可的方式确定合理许可使用费已经具有一定的普遍性。中国知识产权研究会于2023年2月17日发布的团体标注《商业秘密鉴定规范（T/CIPS 004-2023）》，该标准自2023年3月1日起实施，但该标准并未涉及合理许可使用费评估方面的规定，导致实务中缺乏相对统一的标准、规范或者方法指引评估机构的工作。
Part.04 司法实践的困境与反思
商业秘密纠纷，尤其是技术秘密类纠纷，一个非常显著的特点就是民刑交叉案件较多。在司法实践中，对于相同事实引发的案件，民事侵权案件的审级又普遍高于刑事犯罪案件。在全国绝大多数地区，技术秘密类纠纷的民事侵权案件由中级法院一审，最高人民法院设立知识产权法庭后，二审采取飞跃上诉机制直接由最高院审理(2023年11月1日后调整为省高院审理，法〔2023〕183号）；但是刑事案件通常由基层法院审理，由中级法院二审。对于技术秘密类纠纷，到底是先刑后民还是先民后刑，抑或刑民并举（刑事附带民事诉讼），至今并无统一规则，实践中呈现各种情形共存。该种情形下，民事和刑事案件对于损失评估的评估报告采信存在冲突时有发生，甚至呈现完全相反的裁判结果，对司法公信力造成一定冲击。
为了克服前述司法实践中存在的矛盾，最高人民法院早在2016年7月5日就发布了《关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见（法发〔2016〕17号）》，致力于推动由知识产权审判庭统一审理知识产权民事、行政和刑事案件，集中司法资源推动跨区域集中管辖，使得司法实践中存在的矛盾得到了一定缓解。
但是，随着采用虚拟许可的方式评估合理许可使用费被普遍适用于侵犯商业秘密犯罪案件中，与评估规范缺失、评估结果明显偏离，被告人（辩护人）甚至审判人员对评估报告不能有效质证、认证等新问题又随之出现，亟需相关部门制定合理许可使用费评估方面的规范，促进侵犯商业秘密犯罪案件的审判质量的提升。
注释：
[1] https://mp.weixin.qq.com/s/GwbFl3v5KqwSeJK3Pv73mg，最后访问日期2026年9月18日。
[2] https://mp.weixin.qq.com/s/7n5PyrXrnRHqYf6GAlbQ4Q，最后访问日期2026年9月18日。
[3] https://mp.weixin.qq.com/s/ohkS_xwJlZTBkMIZFnjNTw，最后访问日期2026年9月18日。
[4] https://mp.weixin.qq.com/s/DjWkK0Yrj01cdvvHXvXo-w，最后访问日期2026年9月18日。
[5] https://mp.weixin.qq.com/s/zcuqFKkHLWJ2MvQqdF1XJQ，最后访问日期2026年9月18日。
[6] https://mp.weixin.qq.com/s/7czq5KrpUZzDruTLPatcVw，最后访问日期2026年9月18日。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：谭宗成 广东深宏盾律师事务所 合伙人