林卫星｜贪官外逃到紧急止付：立法原意有没有？在哪里？有何用？

记得十年前，知名刑法学专家、清华大学张明楷教授曾写过一篇文章，提出“立法没有原意”，“立法者不是个人，而是一个群体，无法统一还原出谁的意思才是立法原意。”他当时是想写文章推崇对刑法作实质解释和客观解释，摒弃那种“张嘴就提立法原意，而自己实际上并不知道立法原意是什么”的现象。

我当时还在立法机关工作，看到了这篇文章，也在内部非正式场合和同事们，半开玩笑似的聊到这个问题。有的意见认为，立法过程中“你一嘴我一嘴”，综合大家共通的意见，才形成了法律草案。法律修改完善后，回头想想，谁的意见才能算是立法原意，确实很难总结出来。“我的意见表达过，但经过研究和碰撞，与其他观点形成了折衷”，“他的也是”。这种情况下，很难说“什么意见是立法原意”。

也有意见认为，立法原意是有的，法律修改完善后，立法机关都会出一本书，对修改后的法律进行释义。这本书中的观点，就是总结出来的立法原意。当然，针对此种意见，也有人提出不同观点。比如：文字的表达能力是有限的，而立法过程是周期很长而又观点纷纭的；有些意见忘记写进《法律释义》，有些意见没有写透，还有些意见故意写的较为婉转。

更重要的是，有些法律修改完善后，实践中很快就出现了新情况新问题。为了回应这种情况，适应实践需要，立法机关也不得不随即对法律作出超出本来意图的扩大解释。比如：2012年修改后的刑诉法规定，只有在刑事案件立案后，才能对财产采取查封、扣押、冻结措施。但当时出现了电信网络诈骗横行的新问题，很多被骗的钱转出去后，还来不及立案，立即“天女散花”式的转移至境外。对这种情况，如果等刑事案件立案后，才能冻结，实质为追赃挽损设置了障碍。所以，立法机关同意了中国人民银行和公安部公安部刑侦局的意见，针对特殊情况可以”紧急止付”。“紧急止付”实际是在刑事案件立案前的紧急冻结措施，超出了2012年刑诉法规定的范围。

所以，考虑到文字表达难免有“词不达意”的固有缺陷，同时实践中的情况常常“出乎意外”，将立法机关的《法律释义》作为立法原意，也似乎有些欠缺。

我近期一直在思考一个问题：立法原意到底有没有？在哪里？找出来，又有什么实际作用？

说没有原意吧，立法好像就失去了骨架和精气神儿；说有原意吧，又很难说出“是什么”“在哪里”“有什么用”。

主要得出以下几个结论：

一是，立法原意是有的。没有原意的法律，就是东拼西凑的文字堆砌。这是不可能出现的事。

二是，立法原意在问题中找。立法原意不该在“你一嘴我一嘴”的表现形式里找，也不应该在形成文字的《法律释义》中找。而应该在法律针对的主要现象，想解决的主要问题中体现。这是立法的根子，抓住了它，就抓住了立法原意。

比如：针对贪官外逃的问题，2018年修改后的刑诉法增加规定了刑事案件缺席审判制度。当时要解决的是“贪官一走了之，法律束手无策”的问题。这个是“骨架”，其他“你一嘴我一嘴”的观点，都是附在这个骨架上的“血肉”。

三是，立法原意对法律的统一理解和适用具有统领和指挥的重大作用。

我看理论界不厌其烦的对法律进行解释，形成了各式各样的观点。这些观点很多是相互矛盾的，有些是咬文嚼字不切实际的。实务部门和律师看了这些观点，有的不知何去何从，有的“自说自话”“形成对立”。

法律的理论研究是应该“百家争鸣”“百花齐放”，但法律的实践适用是务必讲究统一和规范。

理论和实践的这种矛盾如何调和，法律的统一适用，又该以什么为标准？

这都得依托立法原意。

比如：对刑法中的“非法占有目的”，如何理解和认定？有的说，这个“非法”是指刑事上的非法；有的说，“非法目的”与“不正当目的”间存在差异。还有进一步说，什么样的目的才算是刑事上的非法。我看了，都没有看懂。

其实，问题没有那么复杂。“不是你的，你拿了，还没还”，这就是立法原意。以此为标准界定“非法占有目的”，让实务部门更能清楚界定违法犯罪，让律师也更能找到有价值的辩护要点。

再如：对刑法上的“利用职务便利”，如何理解和认定？有的说，“职务便利”和“工作便利”间存在区别，但对哪些是职务带来的便利，哪些是工作带来的便利，又很难说的清楚。有的认为，“贪也贪了”“沾也沾了”，但与职务便利关系不大，所以不构成犯罪。

对这些，根本没有必要争论。“有没有职务”？“没有这个职务，能不能拿到这些东西”？解决好这两个问题，就解决了“利用职务便利”的问题。

这就是立法原意对法律解释的统领和指挥作用。