艾超｜论违法建筑的违法性及其评价

作者简介：艾超，长沙理工大学副教授。文章来源：《政治与法律》2026年第9期，转自政治与法律编辑部公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

违法建筑治理的前提是其被依法认定，该认定本质上属于对建筑物违法性的法律评价。实践中通常以是否取得规划许可作为认定违法建筑的标准，但规划许可只能识别建设行为的程序违法，不能当然决定建筑物是否具有实体违法性。单纯以许可状态作为判断依据，难以适应违法建筑成因复杂、利益结构多元的社会现实。违法建筑的违法性评价可区分具有递进关系的三个层次：程序性评价以规划许可为中心，确认建设行为是否违反事前建设管控程序；实体性评价以土地利用、国土空间保护、城乡规划及技术标准等实体性制定法规则为依据，判断建筑物是否违反具有约束力的实体规则；实质性评价则在实体规则不足、形式适用规则难以充分正当化处理结论或者利益冲突复杂时，考察规则背后所要保护的公共利益，并通过利益衡量评判公共利益损害程度及个人利益的法律容纳空间。以上三种评价由程序到实体、由形式到实质加以展开，共同构成违法建筑认定的层次化判断框架。

一、问题的提出

违法建筑是长期困扰我国城乡建设和生态环境治理的一个重要问题。违法建筑涉及面广，利益关系复杂，矛盾纠纷多，被认为“不仅仅是中国的问题，也是世界性的难题”。长期存在的存量违法建筑、难以遏制的新增违法建筑，不但带来公共安全问题，而且影响国土空间规划实施和公共利益保护，制约土地的有效利用和高质量发展。

违法建筑治理的基础在于依法、准确地认定违法建筑。多年来，我国对工程建设行为实行严格的事前管控制度，形成了以规划许可为中心的个案式管理模式。在此背景下，实践中容易形成一种直观认识：凡依法纳入规划许可管制范围的建设行为，原则上应经规划许可后方可实施；未经规划许可建设的建筑物，通常被归入违法建筑。如果事后不能补办规划许可手续，违法建筑物通常难以获得完整的法律保护，并面临拆除、没收以及征收时不予补偿等法律后果，此外也难以取得不动产物权。

依法认定违法建筑，本质上是对建筑物违法性的法律评价。违法建筑不是建筑物的固有属性，是经法律评价赋予建筑物的一种法律属性。早期研究在界定违法建筑时，已经注意到认定标准中的形式因素和实质因素，提出“两实质一形式”的判断标准。所谓“两实质”，是指建筑物妨碍社会公共利益和不符合城乡整体规划；所谓“一形式”，则是指未依法申办建筑用地规划许可和建设工程许可手续。由此可见，违法建筑认定既涉及许可手续这一形式标准，也涉及公共利益和城乡规划秩序等实质因素。有研究进一步从程序违反和实体违反的角度，区分不同类型的违法建筑，这与王泽鉴关于“程序违建”和“实质违建”的区分具有相通之处。也有研究从《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第64条出发，将“能否采取改正措施消除影响”理解为区分程序违建与实质违建的重要规范依据。还有研究通过列举具体类型，如建筑占用城市公园、绿地、河道、道路、城市空地、地下管线和消防通道，在公产房屋上私自加层、扩建或占用公产房屋基地私自搭建等，提出“严重影响公共利益”的认定标准。与公法研究更关注违法建筑对规划管理秩序的违反相比，部分私法研究则更关注违法建筑能否承载民事权益，并主张在判断其私法地位时，应考虑违法建筑认定和处置机制的不确定性，公民居住权和财产权保障的价值，违法建筑社会危害性的差异，以及部分管制规范对建造行为的限制存在不正当之处等。

不过，既有研究多围绕违法建筑的认定标准、类型区分和处理后果展开，对于违法性评价过程本身尚未形成系统研究。尤其是在评价层次方面，程序违法与实体违法的评价根据及其相互关系、实体性评价是否足以完成违法性判断等问题，仍有进一步说明和论证的必要。实践中的若干典型情形进一步表明，规划许可状态只能提供违法建筑认定的初步线索，不能替代对建筑物违法性的规范判断。一方面，在“秦岭别墅违建案”中，部分建筑虽具有形式上的各类审批和许可手续，却因违反法律、生态保护要求和规划管控底线而被评价为违法建筑；另一方面，在违法建筑拆除行政纠纷中，司法机关也强调，应综合考虑建筑物形成年代、法律规范变迁、行政管理状态和实际使用状况，不能简单以审批手续不全为由一律认定为违法建筑。由此可见，违法建筑认定并非有证即合法、无证即违法的形式判断，而需要进一步追问建筑物违法性评价的实质根据及评价层次。

本文的研究对象并非违法建筑的拆除、补偿或私法赋权本身，而是违法建筑的“违法性”如何被认定和评价。只有先澄清违法性的评价根据和评价层次，违法建筑的公法处理和私法权益安排才可能获得较为稳定的规范基础。笔者认为，违法建筑的违法性评价不应停留于许可事实判断，而应依次展开为程序性评价、实体性评价和实质性评价。程序性评价关注建设行为是否脱离法定事前管控程序，以及这种评价所具有的局限性；实体性评价进一步判断建设行为及建筑物是否违反具有约束力的实体法规则；在实体法规则不确定、因规划变迁、信赖保护和利益冲突等导致评价困难的情况下，需要从规划所保护和促进的公共利益出发，对违法建筑的违法性进行实质判定。以上三种评价非并列关系，而是呈现出由程序到实体、由形式到实质层次化递进关系。

二、基于规划许可的程序性评价及其限度

违法建筑的出现是国家对建设行为实施管控的结果。我国先后制定了《城市规划条例》（1984年，已废止）、《城市规划法》（1990年，已废止）和《城乡规划法》（2008年），规划许可一直是实施城乡规划、管控土地开发建设的重要法律制度。法律规定的工程建设行为，建设者原则上均需在建设前取得规划许可。未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，是违法建筑或违法建设。对于“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的违法建筑，应当限期拆除、没收实物或者违法收入，而能否采取“改正措施”，一般以是否可以补办规划许可为判断标准。因此，在实践中，建筑物是否合法往往被归结为能否取得规划许可。规划许可通常被视为确认建设行为及建筑物合法性的直接标准，正因如此，其具体法律内涵有必要进一步辨析。

（一）规划许可的确认性法律效果

　　作为一种典型行政行为的规划许可，其法律效果与对行政许可法律特征的认识有关。学理上，行政许可的法律特征主要有“解禁说”和“赋权说”两种观点。根据“解禁说”，行政许可是法律对一般禁止的解除。对于本质上不属于国家法律或政策予以否定性评价的事项，为了维护国家、社会公共利益或预防在个案中发生违法情况，对该行为预先进行一般性的禁止，只有通过许可程序对其是否符合法定条件进行审查，才允许进行该行为或者选择该行为方式。根据“赋权说”，行政许可是依法准予相对人从事特定活动的一种授益行政行为，一经许可，相对人就获得从事某种特定活动的权利或资格。该说的理论前提是，公民本来没有相应的权利或资格，因而只有基于行政许可才能获得。有学者指出，如“赋予”或“设定”权利，是表明原本没有，行政许可中所“许可”的权利，都是由法律或者行政法规（以及地方性法规）所明定的权利。这两种不同观点会影响对某一具体行政许可的理解。有一类许可具有“赋权”性质一般没有争议，即我国《行政许可法》第12条规定的“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。这类许可具有“权利赋予”性质，一般称之为特别许可。

　　与之不同，规划许可是一种普通许可。《城乡规划法》第40条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。对符合控制性详细规划（以下简称控规）和规划条件的，核发建设工程规划许可证。具体来讲，申请办理规划许可，规划行政机关的审查对象是建设内容与控规、规划条件、法律法规以及规划技术规范之间的符合性。在规划许可程序中，如建设内容符合上述要求，规划行政机关应予以许可；反之，则不应加以许可。由此可见，规划许可原则上是一种符合性审查行为，并不当然赋予建设者实体性权利。此处，有必要进一步阐明规划许可的法律效果。

　　德国行政法学者毛雷尔提出，建设许可在法律上包含两部分内容。一是确认部分。为了保护相邻人和公众的利益，必须对建设自由进行多方面限制。立法机关以制定法律的方式确定限制，建设主管行政机关应当保证这些限制在具体案件中得到落实。在建设许可程序中，根据已经确定的规划，对建设计划是否符合实体法的规定进行审查。通过建设许可，建设计划的合法性得以确认，在此范围内，建设许可是一种“可信性证明”。二是建设许可的命令部分。建筑计划的执行得到批准，赋予建设自由，这属于许可中的命令部分。普遍存在的、形式上建设禁止的目的是确保建设许可程序的执行。根据《城乡规划法》第40条，我国规划许可程序中的“符合性”审查，是规划许可中的“确认部分”。准予许可是对建设内容符合法律的确认，规划许可可被视为权威性的公开证明。同时，基于法律规定，准予建设者实施建设行为是规划许可中的“命令部分”。命令只涉及行为本身，而不延伸至结果。规划许可中的“确认”和“命令”两个部分在法律上是相互关联的，因为得到符合法律和规划的“确认”，才能进行准予建设的许可命令。规划许可属于行政行为，具有“从属法律性”。通过规划许可程序，能够将法律、规定的抽象权利义务具体化、特定化。

　　综上，规划许可的法律效果体现在以下两方面：其一，建设者取得规划许可后，实施建设行为得到准许，属于合法行为。即使事后规划许可被撤销，亦不影响建设行为本身的合法性，除非因建设者的过错违法取得规划许可。其二，规划行政机关实施规划许可，具有对建设内容“符合法律”的确认性效果，没有创设实体性建设权利。规划许可是对建设内容合法的权威性审查，其法律效力如公定力、确定力和拘束力的范围和界限，应当依照行政行为的效力规则加以判断。规划许可的确认性法律效果具有重要法律功能。规划许可是落实法律规定和实现城乡规划的重要制度保障，取得规划许可并按许可内容建设的建筑物，是不动产物权登记的基础。

　　正确理解规划许可的法律效果具有重要意义。一方面，对规划许可权构成法律制约。规划许可权是具体执行法律和各类法定规划的权力，超越法定界限的许可行为，不能赋予建设结果以实体合法性。另一方面，确保建设行为人的守法义务。建设行为人只有遵守实体性法律和法定规划，才能获得合法的建设成果。取得规划许可并按许可内容建设，只是建筑物合法的必要条件，而不是充分条件。建设行为人遵守法律和法定规划的义务，不因取得规划许可而免除。因而，规划许可本质上是一种对建设行为进行程序管控的法律手段，不当然创设建筑物的实质合法性。由此，“赋权说”认为建筑物“有证即合法、无证即违法”，超越了规划许可本身的法律效果。

　　（二）规划许可的程序性评价限度

　　违法建筑是违反法定建设程序而形成的建筑，这是认定违法建筑的形式要件。这里的违反法定的建造程序主要是未依法申办建筑用地规划许可和建设工程许可手续。规划许可是审查确认建设内容符合法律和城乡规划后，准予实施建设行为的法律凭证。为了避免出现建成后不合法状况，事前申请规划许可，可以预防违法建设，且防止嗣后被视为违法建筑而拆除。建筑物的合法性表面上是基于规划许可，实质上是法律和城乡规划在具体建设中被遵守的结果。建设者取得规划许可，按照规划许可建设的建筑物得到合法性保证。建筑物非因规划许可而从本质上获得建筑物的合法性，而是通过规划许可将法律规定的内容落实到具体建设中。

　　通过规划许可制度的实施，单位和个人的建设行为可以受到法律管控；同时，实体性法律和城乡规划也可以在具体建设行为中得到落实。只要未取得规划许可，在程序层面，就可将该类建筑物纳入违法性评价过程；在实体层面，建筑物则处于有待审查的程序违法状态。基于是否取得规划许可认定违法建筑，只是一种程序性评价，并非对违法状态的最终确认。对于这种违法建设的建筑物，如果经审查不违反法律和规划，则可补办规划许可手续，对此学界称之为“程序违建”。就违法性而言，对建设者未经许可即实施的建设行为，可以区分为程序违法和实体违法两种。如果仅仅未经规划许可建设，只是在程序上违法，但如果同时也违反了作为规划许可条件的法律规定和城乡规划，则实体上也是违法的。因此，建筑物的合法性不是规划许可的法律效果，规划许可本身并不直接产生合法建筑。以确保法律安定性和行政行为公信力为目的，经规划许可建设的建筑物才被认为属合法建筑。未取得规划许可，只表明建设行为属于违法行为。从这个意义上讲，规划许可是评价违法建筑的程序性标准。

　　规划许可作为评价违法建筑的程序性标准及限度，还体现在违法许可的情形下。建设者取得规划许可建设，之后规划许可机关发现许可违反法律强制性规定，即便系许可机关原因所致，所建造的建筑物也因违反法律强制性规定而违法。在此情形下，认定违法建筑不是因违法许可本身，而是因为违反实体法。规划许可违法而被撤销，对建设者造成的损失，按信赖保护原则处理，但建设者不能主张建筑物系遵循规划许可建设而合法。日本的司法判例认为，建筑确认（相当于我国的规划许可）是该国《建筑标准法》第6条第1款的建筑物工程开工前，确认该建筑规划是否符合相关规定的公权力判断，不经建筑确认则无法开工，其目的是防止出现违反建筑法相关规定的建筑物。工程竣工后建筑主事的检查以该建筑物及其地基是否符合相关规定为标准，主管机关的纠正命令也以该建筑物及其地基是否符合该国《建筑标准法》和相关法规为依据，而非该建筑物及其地基是否依照建筑确认中的规划。类似观点也适用于开发许可。上述司法裁判体现一个重要的法治理念：法律是社会共同的行为准则，需要执法者和公民共同遵守。行政机关作出规划许可所依据的法律法规和法定规划，才是执法者和建设者应共同遵守的法律规则，而不应单纯关注规划许可内容。因此，在评价建筑物是否存在违法性的过程中，许可只具有证明合法启动建设行为的法律意义，而非对建设结果进行任何形式的合法性担保。当然，若完全切断规划许可与建设内容合法性之间的联系，即建筑物合法性直接由法律判定，则对行政机关和建设者的守法义务要求会更为严格。

　　类似问题在我国违法许可案件中同样存在。例如，某公司取得了用地预审意见、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等许可，此后兴建了某茶艺馆，但该建筑物所占土地一直未依法办理征收、农用地转用和出让手续。执法机关根据《土地管理法》的规定，作出没收非法占用地上建筑物的行政处罚决定，此后建筑物被拆除。对此，再审判决明确认定：“兴宁某公司在案涉土地仍为集体农用地的情况下，即先行建设某茶艺馆，显然违法。”在此，法院没有依据已颁发的规划许可等报建手续判断建设行为的合法性，而是依据《土地管理法》的相关规定，对建设行为及建筑物进行了违法认定。由此，“有证即合法”在法律上不能成立。该案的指导意义还在于，建设者取得包括规划许可在内的完整报建手续后实施的建设行为，即便违反强制性的实体规则，也应审查该违法状态是否可消除。若不能消除，则应综合考量各方过错情况，公平合理地加以处理。

三、基于制定法规则的实体性评价及其困境

规划许可权是一项执行性权力，正确执行法律和法定规划是权力行使的正当性基础。在规划许可程序中，规划行政机关经核实确认建设内容合法后，才能准许被许可人实施建设行为，这是规划许可权对建设行为的法律管控。对于未经规划许可的建设行为，既违反规划许可管理的程序规定，也使得建筑物处于一种脱离法律和规划控制的状态。因此，对于程序上违法建设的建筑物，需对违法建筑的违法性进行实体性评价，判断是否违反具有约束力的实体性制定法规则。

　　（一）实体性评价的制定法规则范围

　　规划许可是确保法律和法定规划得到执行的“控制阀”。未经规划许可建设的建筑物，是一种脱离法律和规划控制的客观存在。因此，除对违反规划许可规定的违法建设行为进行处理外，对处于违法状态的建筑物，应当进行法律和法定规划的“符合性”审查，以确定其法律地位。在合法行政层面上，“符合性”审查的标准应从实体性规则中加以提取。在我国法律体系中，这类实体性规则主要包括直接约束建设行为的实体法律规则、城乡规划确立的建设行为规则以及规划管理技术标准。

1.直接约束建设行为的实体性规则

　　在规划区内实施建设行为应遵守法律规定。法律调整土地利用和建设行为，具有一般性、明确性和稳定性。在我国法律制度中，直接约束建设行为的法律主要包括以下两类。

　　（1）土地利用法律规范。建设行为一般都涉及土地的利用。对土地利用和保护的法律主要有《土地管理法》《森林法》《草原法》等。例如，《土地管理法》既规定了取得土地进行建设的权利来源基础，如国家和集体建设用地使用权的合法取得、农民宅基地权利等，也规定了不允许擅自占用土地进行建设的情形。此外，《森林法》《草原法》对森林、草原等特殊性质的土地进行保护，严格限制或禁止使用这类土地实施建设行为。土地利用法律规范是评价建筑物实体违法的重要制定法根据。

　　（2）特定国土空间保护的法律规范。针对具有特定公共功能、需要特殊保护的空间区域，国家通过专门立法和专项规划设置限制。通过单行法律法规确立的重要公共利益保护规则，常在城乡规划中转化为特定空间的禁止建设或限制建设要求。例如，公路、油气管道、水源地、防洪区、地质灾害区、文物保护区等区域，可能被设置为禁止建设或者限制建设范围；机场、核设施、军事设施、电磁环境保护等特殊区域，也可能在用途、高度或者规模等方面限制或排除特定建设行为。由此，特定国土空间保护规则构成评价建筑实体违法性的重要根据。

　　2.城乡规划确立的建设行为规则

　　规划是政府调控空间资源、指导城乡发展与建设、维护社会公平、保障公共安全和公众利益的重要依据。我国城市规划、镇规划包括总体规划和详细规划，总体规划具有宏观性和政策性，详细规划注重具体性和实施性。从约束建设行为的规划内容看，城市总体规划、镇总体规划的内容包括城市、镇的发展布局，功能分区，用地布局，综合交通体系，禁止、限制和适宜建设的地域范围，各类专项规划等。总体规划对于具体建设行为的约束方式是宏观和抽象的，一般需要通过编制控规加以落实，最后对具体地块开发建设形成直接约束。控规对每一具体地块的开发强度、建筑控制指标等进行确定。控规作为约束建设者的建设行为规范，通过规划许可实现。城乡规划是法定规划，具有法律约束力。城乡规划确立的建设行为规则，其强制性部分具有法律规则地位，是评价违法建筑的重要依据。

　　3.规划管理技术标准

　　标准是农业、工业、服务业以及社会事业等领域统一实施的技术要求，包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准。《中华人民共和国标准化法》第2条规定，强制性标准必须执行。在我国，国家强制性标准是一种不同于一般法律形式的行为规范，由行政机关或者司法机关加以适用，具有法律规范属性，成为“具有外部效力的行政规范”。全国性的标准有《城市居住区规划设计标准》（GB50180-2018）。规划管理技术标准主要由各地方制定，一般采用规章或其他规范性文件形式，前者如《上海市城市规划管理技术规定（土地使用建筑管理）》，后者如《深圳市城市规划标准与准则》《长沙市规划管理技术规定》等。规划技术标准涵盖土地利用、开发强度、空间管制、建筑间距、道路交通、公共设施等内容，是规划许可程序中的审查依据，由此转化为建设行为人的法定规则。在规划许可中，符合规划技术标准是进行规划许可前重点审查的内容，规划管理技术标准规范是规划管理的重要工具。建设者遵循规划管理技术标准，是判断其行为是否侵犯相邻方空间环境利益的基准。可见，规划管理技术标准也是评价建筑是否违法的实体性依据。

　　（二）实体性评价中的规则适用

　　正确运用制定法规则，对建筑违法性进行实体性评价，是保持法律安定性的基本要求。法律安定性既包括透过法律达成的安定性，也包括法律本身的安定性，亦即认知可能性、操作可能性与实践可能性。有学者指出，从实践来看，认定违法建筑要综合考虑建设时间、是否符合当时法律法规或政策、是否为生活必需、是否为建造人自用、是否严重违背城乡规划、是否经过有关部门同意等。对此需一案一议，无法一概而论。在规范层面，违法建筑的认定和处置机制具有不确定性。对于违法建筑采取“一案一议”的处理方式，对于个案正义或许有所促进，但也可能导致法律执行的不稳定和差异化。建筑物是人们生产生活的基本物质基础，即使建筑物未经准许建设而成，执法机关也应以明确且可预期的法律规则进行评价，而不能保留过大的自由裁量空间，以至于无法预测其决定。减少“一案一议”的认定空间，需要准确运用制定法规则评价建筑的违法性，通过法的稳定性确保行政决定的确定性。

　　运用制定法规则评价建筑物的违法性，不能以规划许可程序性控制规则取代实体性制定法规则。《城乡规划法》第40条（相当于已失效的《城市规划法》第32条）规定的规划许可条款，不是调整城乡规划区内一切“建设行为”的法律规则，更不是对建设行为“除非许可，否则禁止”的实体性规则，该条款不属于法律禁止性条款。就规划许可条款的调整范围而言，只有根据“控规和规划条件”进行符合性审查的工程建设，才以规划许可方式对建设行为进行法律控制；没有被控规所覆盖的建设内容，原则上是不可能作出规划许可的。当然，在控规内容覆盖的范围以外，有些地方政府根据城市建设的实际情况，对规划许可范围进行了补充规定。由此，运用实体性制定法规则评价建设行为的违法性，可以分为以下几种情形。

第一，在控规管控范围内，对未经规划许可建设的违法建筑，应以规划许可所依据的制定法规则作为实体违法性的评价依据。许可条件包含消极条件和积极条件两类，相应地，制定法规则也可以分为两类。一是消极性法律规范。其主要是禁止或限制建设行为的具体法律规范，这些法律规范体现在土地利用和特定空间、特定领域保护的单行法律法规中，一般通过编入各类规划予以保护。二是积极性法律规范。积极性法律规范是规定建设内容的规则，起到促进并同时约束建设行为的法律功能。控规的强制性内容、配套的规划管理技术规定等，属于这一类型的法律规则。消极性法律规范一般具有立法性质，以禁止或限制建设行为的形式出现；而积极性法律规范具有行政性，是规定具体建设内容的规则，这些规则在实践中容易变通。具有行政性质的积极性规范对于违法建筑认定具有重要影响。

第二，对于没有编制（或未经批准）控规的地块或区域，应根据建设行为发生时的法律规定和城市规划，评价建筑物的实体违法性。如2003年《长沙市城市规划管理办法》第39条规定，有详细规划的，按规划办理；未制定详细规划的，按人均不超过20平方米的标准控制建筑基底面积，且建筑层数不超过两层。对于未经许可建设的“历史违建”，既无具体的实体法律规定，也无法定规划作为评价违法性的根据。在此情况下，应当采取其他方式（如利益平衡）进行评价，而不能简单以未取得规划许可这一程序性判断，取代实体性评价。实践中，有法院明确指出，判断建房行为是否合法应当以房屋建造时的法律规定为基准，这构成实体性评价的核心内容。与此同时，该法院并未将当前规划许可制度直接适用于过去形成的建筑，而是要求回到建筑形成时的法律规范、行政管理状态和信赖利益基础。这一裁判思路说明，历史遗留违法建筑的认定不能停留于程序性评价阶段，还应当进入实体性评价阶段。

第三，在没有编制控规或其他规划可为评价根据的情况下，应遵循合法行政、合理行政原则，充分权衡公共利益和个人利益。平等原则、信赖保护等法律原则，应作为评价的依据。如李某在其名下的地块上，建设一栋两层钢结构工业厂房，面积约为4000平方米，没有办理相关规划报建手续。二审法院认为：“涉案宗地在庭审时，仍未编制控制性详细规划，市城管执法局认定涉案建筑物属于无法采取改正措施消除影响的违法建筑并无不当，本院依法予以维持。”该案是以程序性评价取代实体性评价的典型例证，按照执法机关和法院的观点，仅以该地块尚未编制控规为由，即推导出建设行为当然被禁止，缺乏明确的实体法依据。笔者认为，该案应审查涉案建筑的实体违法性，如是否违反实体法规定、总体规划等，并对公共利益和个人利益进行权衡。

第四，对于超越规划管控范围的建设行为，不能以“未经规划许可”和含糊的“违反规划”评价其违法性，仍应直接根据相应的法律规定进行处理。控规的主要作用是衔接上下位规划，以确定城市地块的用地性质和开发强度等建设管控指标，核发一书两证从而提供土地开发条件的管控要求等。规划对空间利用和建设行为的管控范围不是无限的。现实中，将建造雨棚、封闭阳台、围栏、台阶等日常行为，作为未取得规划许可的违法建筑进行认定和处理，违背一般生活常识。而在实践中，规划许可这一程序性管控，通常成为医治所有建设争议的万能药。与之不同的是，有的法院并没有机械地把所有物理性搭建行为都纳入规划许可范畴，而是根据行为性质、生活必要性和对规划秩序的实际影响进行判断。此种裁判思路的合理性在于，其能够防止规划许可被扩张为处理所有空间使用争议的万能工具。反之，则将一些日常行为生搬硬套地纳入规划许可程序管控范围，然后再认定“无法采取改正措施消除影响”，以此为基础判定违法建筑应予以拆除。

　　（三）实体性评价面临的规范困境

　　法律安定性的重要意义在于构建稳定的社会秩序，法律规则要确保行为导向的确定性和法律规则执行的确定性。在通过规划管控建设行为的过程中，单位和个人能否及如何实施建设行为，原本应当基于直接且明确的法律规则加以规范。评价建设行为的违法性，以该建设行为违反直接、明确的制定法规则为前提。管控建设行为的规则主要来源于城乡规划，认定违法建筑通常也以“违反城乡规划”为主要理由。然而，制定规划本身是一个从无到有，并不断修改和完善的过程，规划的公共政策属性与法律的强制性有差别。因此，以规划作为评价违法建筑的制定法标准会引发不确定性。

　　从我国规划制度变迁角度看，1984年国务院制定《城市规划条例》时尚处于城市规划管理起步阶段，相关法律尚不健全。《城市规划法》没有提出全面实行控规制度，仅为建设需要制定具体规划，且缺乏对工程建设实施全面管理的手段。有学者提出，《城市规划法》所构建的“规划与管理”羁束关系，主要是程序性的，即“一书两证”的规划控制，而依法定程序编制和审批的“成文规划”与管理的羁束关系则不明确。对于《城乡规划法》实施前的建设行为，在处理违法建筑中笼统地认为只要确定在城市规划区内，没有办理规划许可就认定违法并予以拆除，缺乏实体规则根据。

　　从规划的法律属性看，城乡规划是否对建设行为具有直接约束力也有争议。有学者将规划的法律属性区分为“规则属性”与“规划属性”，前者以普遍约束性为特征，如前文所述的消极条件；就后者来说，控规是对未来土地的使用进行安排，其内容包括容积率、用地兼容性等约束性指标，现阶段“一事一例”个案式的控规并不具有普遍约束力。一言以蔽之，现阶段控规更多的是规划。实践中，政府机关也是在控规的“刚性”和“弹性”之间不断徘徊。

　　实体性评价面临的问题直接影响行政执法。很多地方立法对《城乡规划法》第64条规定“无法采取改正措施消除对规划实施影响”进行了具体化，如规定“超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度，且超出合理误差范围的”，“在已竣工验收的建设项目用地范围内擅自新（改、扩）建，或者利用建设项目擅自新（改、扩）建的”等情形。上述情形都因违反控规的强制性内容，而“无法采取改正措施”。然而，法律本身并没有全面禁止违反控规强制性内容的建设行为，导致这些地方立法的列举规定在实际执法中并没有被严格遵守。控规和规划条件在现实中缺乏法律意义上的“刚性”，“无法采取改正措施”的规定，不具有约束建设行为本身的直接性和确定性，只是为执法机关认定违法建筑提供规则。就上述行政处罚案例而言，其明显违反当地立法对“无法采取改正措施”情形的规定，即只罚款而不依法认定为违法建筑。归根结底，还是控规的法律地位尚不明确造成的。

　　因此，实体性评价的稳定运行，依赖于制定法规则的明确和规划法律约束力的强化。否则，违法建筑认定仍可能在“违反规划”的抽象表述中导致难以预测的结果。

四、基于利益衡量的实质性评价及其展开

程序性评价和实体性评价体现了违法建筑认定中的规则面向：前者关注建设行为是否受到法定许可程序的管控；后者关注建筑物是否违反实体法规则。以规则为中心的评价方式有助于维护规划建设秩序和法律安定性，也是违法建筑治理不可缺少的部分。凯尔森关于法律规范与制裁关系的论述，说明法律秩序需要通过规范违反与制裁之间的联系来维持其自身有效性。但是，违法建筑治理若仅被理解为规则违反与制裁后果之间的简单连接，则难以充分回应复杂的社会现实。各类建设行为涉及复杂原因和利益冲突，对建设行为的公法规制也指向多层次、不同类型的公共利益保护。在公共利益与私人利益交织的场景中，若仅以形式化法律规则评价违法建筑并进行一体化处理，则可能无法公平、有效地治理大量存在的违法建筑，也容易忽视对个人利益的必要保护。昂格尔对形式化法律规则体系的批判亦提醒我们，单纯依据规则文本和事实要件加以决定，可能不足以回应公平、效用和社会现实的要求。对违法建筑而言，法律规则的违反只是违法性评价的起点，而不是处理后果的充分理由。因此，在程序性评价和实体性评价之外，仍有必要引入以利益衡量为核心的实质性评价。

　　（一）实质性评价的必要性

　　实质性评价是透过形式化的法律规则，评价违法建设行为对公共利益造成的损害，以及违法建设者个人利益主张是否应得到法律的承认和保护。实质性评价的必要性在于以下几方面。

第一，判断实体违法的依据不足。自我国规划许可（建设许可）制度建立以来，许可的依据都是城乡规划。规划是一个逐步制定、修改和完善的过程，控规至今未能实现全覆盖，规划不能全面管控各种形式的建设行为。政府行政决策、规划行政机关裁量行使规划许可权，成为补充规划不完善的政策工具。在多年发展中，个案式规划许可实际上起到了确定建设内容的补充法律功能。对未经许可建设的建筑物，能否补办规划许可手续，需要以建设行为发生时的法律和规划为实体依据进行评判。而实际的规划依据不足，特别是对于一些历史上形成的违法建筑，当时的规划更不健全，无从进行实体性评价。因此，需要对公共利益损害程度、建设者个人利益保护等方面进行考量，以判断建筑的实质违法性。

第二，实体性制定法规则所保护的公共利益具有不同面向，需要对其所保护的价值进行评价。规范建设行为的制定法规则有法律、城乡规划、规划技术等，各种类型强制性规则保护的公共利益不同，其所维护的价值有强弱之分。如违反公共绿地保护法规的违法建筑，与违反容积率规定的违法建筑，对公共利益损害在程度和重要性上存在不同，需要分类处理。分类处理的标准，则常常需要对公共利益和建设者个人利益进行权衡。

第三，对违法建筑规划认定权的法律控制。城市管理集中执法制度的建立，将查处违法建筑的行政执法权集中至城市管理执法部门或乡镇街道。在执法过程中，对违法建筑的定性仍需规划部门予以协助，是否办理规划许可，是否属于“无法采取改正措施消除影响”，一般需参考规划行政机关的规划认定意见。司法实践中将规划认定意见定性为过程性、阶段性行为、内部行为以及提供解释和专业性意见的行为等，个别案例将其定性为行政确认行为。对于规划认定意见，从各地制定的相关规范性文件看，既没有提供程序保障，实践中又难以启动司法审查。违法建筑规划认定权脱离直接的法律控制，导致认定违法建筑过程中的不确定性。规划行政机关实施违法建筑规划认定若仅重复地方立法规定，则难以服众。因此，对于违法建筑的认定，除适用实体性制定法规则外，特殊情形下应综合各种利益考量，精准认定建筑的违法性。

　　基于上述几方面，对违法建筑进行实质性评价，完善评价规范模式，有利于弥补实体性规则的不足；同时，也将约束执法机关的自由裁量权，保护公共利益和个人合法权益，并促进社会公众对于公平有效治理违法建筑形成广泛共识。

　　（二）利益衡量作为实质性评价方法

1.利益衡量的运用

　　“衡量”乃是一种可操作的正义，其目的在于平衡相互冲突的利益和需求。对违法建筑进行实质性评价，是透过被违反的形式化法律规则，探寻违法行为所侵害的公共利益，并在建设者个人利益或需求之间进行权衡。有学者指出，每一个法律命令都决定着一种利益冲突，都建立在各种对立利益之间的相互作用之上，仿佛是这些对立力量（较力）的结果。制定法对利益的保护从来不会在真空中，而总是在一个充满着利益的世界进行。利益法学为法律实践提供了方法论，对制定法规则的解释和适用不能仅关注法律概念和文本意义，而应从生活实际需要和利益出发进行解释和适用，并对现实存在的正当利益要求予以补充。法律实践要从具体、真实生活观念出发，才能实现通往社会公平正义之路。

　　利益衡量的实质是一种法院判案的思考方法。与法院裁判一样，行政机关通过调查事实，适用法律，并实施具有法律约束力的行政行为。德国行政法学家奥托·迈耶称“行政行为的蓝本是法院的裁判”。利益衡量用于违法建筑的实质性评价，可为行政执法提供统一的价值评价方法。在治理违法建筑过程中，对公共利益和个人利益进行价值判断，能够为违法建筑认定提供更为充分的正当性根据。

　　2.利益衡量与比例原则

　　比例原则在国家政策、立法和司法中得到广泛认可。2004年3月22日国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》明确要求：“所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”《行政处罚法》第5条第2款、《人民警察使用警械和武器条例》第4条和第7条第2款等都体现了行政法上的比例原则。比例原则是行政法基本原则，包括手段的妥当性、必要性和法益相称性。在比例原则上述三要素中，法益相称性是一种利益衡量方式，衡量法律目的与个人权利损失两者是否成比例，以避免对个人权利过度侵害。

　　实质性评价中运用利益衡量，主要目的是评价建筑的违法性，是否可以合法化，而不直接决定对违法建筑实施拆除。当然，实质性评价可为拆除决定提供正当性根据。利益衡量的目的是在维护客观的规划建设法律秩序的前提下，充分保护建设者的不动产物权利益；而比例原则重点在公权力的侵害手段与达成目的之间的均衡，防止过度侵害。实质评价中利益衡量的结果不具有直接侵害性，消极结果是否定违法建筑合法化。即便如此，也不意味着违法建筑应当被立即拆除。对拆除行为的妥当性、必要性和法益相称性进行权衡，是比例原则适用的主要作用方式。不符合比例原则的，可以采取暂缓拆除、没收实物或违法收入等处理方式，也可采用将违法建筑面积载入不动产物权登记资料等侵害较小的方式。虽然命令拆除违法建筑的行政行为被认定为不合比例，却不必然意味着建筑在法律上被合法化。

　　（三）实质性评价中的利益衡量结构

　　1.公共利益分类和不可衡量领域

　　法律是（也应当是）为公共利益而设的，而规划作为公共政策，是法律保护和促进各种公共利益的汇聚，规划所保护和促进的公共利益，可从两个角度加以认识。

　　（1）特殊性公共利益和一般性公共利益。特殊性公共利益，是法律特殊保护的利益，具有维护社会秩序的基础性价值。2019年《中共中央国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》提出，划定生态保护红线、永久基本农田、城镇开发边界等空间管控边界以及各类海域保护线，强化底线约束，为可持续发展预留空间。对以国家公园为主体的自然保护地、重要海域和海岛、重要水源地、文物等实行特殊保护制度。一般来讲，这些领域的公共利益由立法认可，规划的作用是确定其具体范围并通过编制规划加以保护。一般性公共利益，是指除特殊公共利益情形外，维护城乡规划建设秩序产生的利益，包括维护规划建设完成后的空间现状、未来一般性建设的规划实施。价值重要性不同，公共利益有层次区分。特殊公共利益优先于一般公共利益，如主要水源地保护和城市建设就具有不同的公共利益层次。

　　（2）确定性公共利益和形成性公共利益。确定性公共利益，是指规划建设完成后维护这种结果状态所体现的公共利益。特殊公共利益中，根据《城乡规划法》第35条的规定，城乡规划确定的特殊类型土地，禁止擅自改变用途。维护城乡规划这种不可擅自改变的利益，就属于确定性公共利益。一般性公共利益中，控规区域或地块依法开发建设完成，国家维护建设结果状态的利益，属于确定性的公共利益。形成性公共利益，以城乡规划实施过程和未来结果的价值为基础，构成需要维护的公共利益，是一种“展望性”利益。规划是政府对未来的确定性安排，但规划实施的结果存在一定的不确定性，这使得形成性公共利益中包含不确定性因素。

　　对公共利益作确定性和形成性区分的意义在于，从一般性公共利益上讲，确定性公共利益能够维护稳定的空间秩序状态。如果将这种秩序状态视作分配正义的实现，就不允许为个人利益而改变这种状态。主张个人利益，只有在不损害分配正义或初始分配正义未能实现的情况下，才能得到法律承认。而对于形成性公共利益，其价值在于维护规划制定和实施的过程。规划制定和实施本身就是过滤和汇聚各种利益并加以实现的过程，规划实施结果有不确定性因素。在这一过程中，个人合理的利益诉求应被纳入法律保护范围。

　　《中共中央、国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》提出了总体原则：“坚持底线思维，立足资源禀赋和环境承载能力，加快构建生态功能保障基线、环境质量安全底线、自然资源利用上线。”特殊性公共利益是法律和城乡规划重点保护的对象。遵守生态环境保护、自然资源保护、维护公共安全、公共基础设施建设等强制性法律规定，旨在维护由特别法、专门法所确立，不容衡量的公共利益。

　　2.个人利益的基础

　　个人利益的基础，是判断是否存在保护的必要性的前提。个人利益就是那些直接涉及个人生活和从个人生活的立场看待的请求、需求和欲望。在法律上，不是任何请求或需求都会纳入个人利益的保护范围，明显毫无根据的请求不应进行任何衡量。个人对未经许可建设的违法建筑主张合法建筑利益存在两个前提。

　　（1）有权源基础。建设行为是对土地或建筑物的改造。主张合法建筑权利，建设者首先应对被改造对象享有权利，即权利来源基础。不同建设形式，其权源基础不同。建设行为一般有两类。一是利用土地新建、扩建、重建或改建等建设行为。这种建设行为的“权源基础”是拥有合法取得的建设用地使用权，例外情形包括基于维持基本生产生活需要而长期和平占有、使用的事实。违法使用土地、侵占公共或他人土地等都不具有权源基础。二是在建筑物上进行添附性建设，如外部或内部加层、横向加建、改变建筑物外立面等。这种建设行为的权源基础是对被添附的建筑物享有合法权利。一般对合法所有的独栋房屋或其他独立建筑进行添附性建设时，才有权源基础。在共有楼栋屋顶、外立面等空间进行建设，是侵权业主共有权的行为，不具备权源基础。

　　（2）不违反实体法的强制规定。建筑物是人们生产生活的物质基础，对建筑物有正当合理需求的利益应得到法律承认。但是，尽管个人对建筑物有占有、使用、收益等现实利益和需求，但如果这种利益和需求是建立在违法行为基础上，就不具有正当性，不应得到法律承认和保护。对于违法行为，应限定为违反具体的实体法强制规定，而不是指未经审批、许可等程序违法情形，或者违反仅具有宣示意义的原则性规定，如《城乡规划法》第9条第1款规定的“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划”。当然，对于违反实体法强制规定的建设行为，也应综合考虑违法行为产生的原因、过错程度及违法状态能否消除等因素，而不能机械地固守形式上的法律规则。

　　3.具体的利益衡量

　　在区分公共利益种类和确定不可衡量领域后，对满足个人利益基础条件的，可以进行具体的利益衡量。

　　（1）个人利益与确定的一般公共利益的衡量。在已规划验收建成后，利用空余土地或建筑物本身进行新建、改建、扩建等，与维护规划建设秩序的公共利益（初始分配正义）发生冲突。在我国规划法律制度中，法定规划尽管被赋予与法律相当的地位，但主要是对未来建设安排进行管控，对按规划建设完成的建设格局加以改变（新建、扩建等）无法构成实质有效约束，最终只能依靠个案式规划许可管控。有规划学者指出，尽管我国规划法律制度中的控规是借鉴美国区划法规引进的，但两者之间仍存在本质差异，控规是规划，规划是谋求变化的，变化就要改变现有利益格局；而区划法规是保护现有利益格局的，在保护现有利益的基础上应对新的建设。法学学者则指出，从理论上讲，控规不但约束建设者建设行为，而且在建设完成后仍具有持续性法律效力。然而，我国并没有立法明确禁止规划建设完成后的新建、改建或扩建行为，因此缺乏对规划实施后的利益分配格局的法律界定，而实践中也未完全制止此类行为。有些地方立法规定“在已完成规划条件核实（有地方表述为‘已竣工验收’）的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物”为违法建筑“无法采取改正措施消除影响”的情形之一。上述立法增加了“擅自”的限定，因此也未完全禁止任何新建、搭建行为。

　　在既有建成区域内进行新建、改建或扩建行为，往往承载着改善居住条件、满足生产需求等个人利益诉求，这类行为是常见的违法建筑类型，尤其集中在别墅小区、普通住宅小区及工业厂区等。解决这种现实的利益冲突，不能简单通过“一刀切”的禁止方式，或仅凭规划许可的裁量来解决。从利益衡量的角度看，通过规划实施并按规划内容建成的物理空间，其既定状态维护的价值越重要，个人改变建设空间状态获得承认的可能性就越小。维护既定状态的价值评价内容有公共安全、土地开发强度、城乡空间环境、既有利益格局、防范相邻冲突等。当然，这些价值也存在排序。对个人利益的评价则以生产生活的必要性为标准。在不影响安全和空间环境、不改变既有利益格局的情况下，对于不侵害他人权益的合理小规模建设、对房屋进行修缮性改造、因生产生活需要对土地合理利用等，尽管未经规划许可也应予以保护。近年来地方制定的“工程规划许可豁免项目清单”中，一些小规模建设项目不受规划许可管控，但范围有限，主要集中在涉及公共事务领域，缺乏对个人合理建设的考虑。解决上述问题，最终需通过立法形式予以完善。

　　（2）个人利益与形成性一般公共利益的衡量。对违法建筑处理的根据是未经许可的建设行为，对规划实施造成了影响。其中“实施”的含义，除前文所述对规划实施结果状态的维持外，主要是实施过程和未来结果。因此，保障城乡规划在实施过程中能够取得所规划的结果，是行政机关应维护的公共利益。从个人建设行为来看，其对规划实施的影响在于，若未取得规划许可或未按规划许可内容建设，相关建设行为便未纳入规划管理秩序，可能对规划实施造成现实或潜在影响。这种影响构成了违法建设者主张保护其利益的法律障碍。根据已废止的《城市规划法》，“严重影响城市规划”是责令停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物的法定条件，现行《城乡规划法》将上述条件改为“无法采取改正措施消除影响”。“无法采取改正措施消除影响”是否可被理解为“严重影响城市规划”，从法理上看，应可实施此一解释。从公共利益角度看，违法建设对规划实施造成的影响，则损害了公共利益。如何解决这种公共利益的损害和个人利益之间的冲突，下文以常见的违法建筑为例进行分析。

第一，无法定规划管控下建设的建筑。如果没有管控建设行为的规划，就无法客观认定对规划实施的影响。城市规划制定有一个时间过程，为保障将来制定的规划能够顺利实施，限制规划区内的擅自建设行为是必要的。政府有义务保障将来制定规划后能顺利实施，这使行政机关管控擅自建设行为具有正当性。如前文所述，这种公共利益本身就体现为各种利益的过滤和汇聚，合理的个人利益诉求应被纳入考虑范围。因此，应衡量个人利益与保护将来规划实施所蕴含的公共利益。是否损害公共利益，要考虑在一定时期是否制定规划；如果制定规划，目前的违法建筑在哪些方面具体影响到将来规划的实施，相关因素包括将来的区域功能定位、土地规划用途、区域控高、城市景观等。同时，还应比较区域内类似建设的规划许可情况和现实建设状态。在满足个人利益的前提下，如没有影响或能消除对规划实施的影响，则应对未经许可建设的建筑物予以平等保护。由此，不能因为地块没有制定控规，或者建设未经许可，便否认个人利益应获保护的正当性。

　　在缺乏法定规划管控的违法建筑处理领域，比较典型的司法案例是“汇丰公司案”，学界和实务界普遍认为其是“比例原则第一案”。汇丰公司未取得规划许可进行建设，执法机关作出拆除部分建筑的决定。该案的核心问题是被决定拆除的部分建筑是否构成实质违法，抑或根据当时有效的《城市规划法》第40条，是否属于“严重影响城市规划”。在没有法定规划的情况下，法院无从审查认定“严重影响城市规划”这一法律要件。从保护形成性公共利益角度出发，确保将来制定规划的可实施性，是政府管控建设行为的正当性根据，也是需要维护的公共利益。不严重影响公共利益的部分，可以通过补正、确认等方式获得相应的法律保护，以维护正当个人利益。严重影响公共利益的部分，可采取措施予以拆除。如何判断对公共利益的影响程度呢？该案查明的事实，如报审中的“沈阳市城市规划”、对中央大街保护建筑“外文书店”的影响、区域内许可建设的高度、同高度违法建筑未作处理等，可以作为判断根据。从本质上看，涉案区域没有经批准的规划，当事人违法建设损害的是形成性公共利益，由此关键问题是对“形成性”影响有多大。建设行为人有合法土地使用权，没有其他违法行为，对“无遮挡面积部分”应承认其个人利益，法律应当保护这部分面积的合法财产权。由此看来，法院判决“处罚决定应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”，似乎并不是必要的。问题在于通过比例原则的适用，无法确立未经许可的违法建筑得以合法化的真正根据。至于比例原则能否在该案中被运用于“遮挡部分面积”的拆除，当时法律规定“严重影响城市规划的”拆除和没收两种选择，根据比例原则，如果拆除对当事人造成的损害更大，拆除就是不合比例的。因此，“汇丰公司案”的意义不只在于引入比例原则，更在于提示违法建筑处理不能停留于“无证-违法-拆除”的形式逻辑。对于未取得许可但并未严重影响规划实施的部分，通过比例原则限制拆除手段，实际上承认了违法建筑实质评价中的利益衡量空间。该案判决表明：行政机关不仅要证明存在程序违法，而且要说明建筑物对公共利益造成何种程度的实质损害，以及拆除是否为必要且相称的处理方式。

第二，历史违法建筑。历史违法建筑在时间上没有确切的判断标准。1984年1月5日国务院制定的《城市规划条例》（已废止）规定了建设许可，这是建立规划许可制度的开端。1990年4月《城市规划法》（已废止）实施，城乡规划进入新阶段。在上述时间段以前未经许可建造的建筑物，大致可归入历史违法建筑。这类违法建筑的特点是建成时代久远，且处于城市规划体系尚不健全阶段，不仅缺乏产权登记与建设许可，而且没有其他依据可判定其实体违法性。多起涉及历史违法建筑拆除或征收的行政纠纷司法裁判指出：对这类未经许可建设的房屋，认定违法建筑应考虑法律规范变更情况、行政管理状况、实际使用状况等因素，不能简单以审批手续不全为由，一律认定为违法建筑。司法裁判实际上引入了实质性评价方式：对于未经许可建设的违法建筑，当实体性评价无法满足需求时，应当综合考量多种影响违法性判定的实质性因素。从对公共利益造成损害的角度看，未经许可建设的建筑物存续多年，按常理判断，这种违法建筑对城市规划的实施没有造成明显影响。对此类历史违法建筑的认定，应重点权衡保障居住权、生存发展权等基本权利。从国家和社会角度看，这也属于一种公共利益，而不单纯是个人利益。

第三，基于对行政机关信赖建设的违法建筑。现实中有些未经规划许可实施的建设行为，是在行政机关的同意甚至鼓励下进行的。若行政机关的允诺、鼓励、指导等行为违反实体法的强制规定，尽管相对人对行政机关的信赖本身不足以消除违法建筑的违法性，但仍需结合该信赖因素进行实体性与实质性评价。对违法建筑违法性的评价是一种客观评价：以实体性制定法规则为基本根据，对违法建设行为性质、违法后果状态是否可消除等因素进行客观评价。在因信赖行政机关而违法的情况下，需要对公共利益与个人利益进行权衡得出结论。对公共利益的考量，也需区分不同性质。如在梁某、崂山区酒盒子啤酒文化体验馆案中，当地政府为了举办啤酒节，邀请经营户在公共停车场建设啤酒文化体验馆，梁某建设经营几年后被执法机关以违法建筑责令拆除。前两审判决直接以未办理规划许可手续为由，支持执法机关对案涉建筑物属于违法建筑的认定。显然，这种认定停留在有证即合法、无证即违法的形式判断上。再审判决认为“基于信赖利益保护原则，梁某、酒盒子体验馆的合法权益应当得到保护”，并提出“崂山区执法局应当在充分调查取证的基础上，按照正当程序的要求依法重新作出处理”。可以看出，再审法院肯定了基于信赖产生的个人合法权益需要保护；对违法建筑涉及规划公共利益的问题，需要执法机关重新调查处理：“如果无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，仍应当限期拆除。”这一裁判思路充分体现了司法实践对违法建筑的评价导向：不能仅停留在规划许可有无的形式判断上，而应进行实质性评价；同时也强调，对于规划公共利益保护问题，执法机关需在充分调查取证的基础上，严格遵循正当程序加以处理。

结语

建筑物承载着重要的生产生活功能和财产利益。将建筑物认定为违法建筑，并据此否定其财产价值，甚至予以拆除，应当建立在审慎的违法性评价基础之上。基于这一基本主张，本文追问建筑物何以被评价为违法的问题。未经规划许可建设，只能表明建设行为脱离了法定事前管控程序，能够启动进一步审查，却不足以终局决定建筑物的违法状态和法律后果。违法建筑的违法性评价，应当基于程序性评价、实体性评价和实质性评价递进展开：既要通过制定法规则维护土地利用、国土空间保护和城乡规划秩序，也要在规则不足、规则形式适用难以充分正当化处理结论或者利益冲突复杂时，考察规则背后所保护的公共利益及个人利益的法律容纳空间。

　　违法建筑的本质，在于其违反实体性法律规范且损害公共利益。递进式、层次化评价逻辑的核心，是以程序性许可制度为评价起点，在此基础上探寻违法建筑认定的正当性依据。由此，违法建筑认定应避免两种倾向：一是把缺乏规划许可的程序违法直接等同于实体违法，仅以“未取得规划许可”为由即进行拆除等严厉处理；二是以个案公平为名弱化规则约束，使违法建筑治理的可预期性下降。违法建筑治理的法治化，不在于简单否定或者概括承认未经许可建设的建筑，而在于形成可说明、可审查的违法性判断方法。只有在违法性评价根据和评价层次得到澄清之后，行政机关的处理决定、司法机关的合法性审查以及相关个人利益的保护，才能获得更稳定的规范基础。当前我国城乡建设正从“增量扩张建设”转向“存量提质更新”，违法建筑治理的任务也更为紧迫。明确建筑违法性评价的层次性标准，既要守住法律底线，也应为合理保护个人权益留出必要空间，最终实现违法建筑治理法律效果与社会效果的有机统一。未来，随着国土空间用途管制法律体系和规划制度的不断完善，这一评价逻辑将为违法建筑认定的规范化提供清晰的理论支撑与实践指引，继而推动违法建筑治理法治化水平的不断提升。