每日一题 ｜ 2022年刑法主观题（9.24）

案情

王某和郑某共同设立了一家公司，但因经营不善，一直亏损。某日，二人合谋骗取银行贷款，王某让郑某伪造各种贷款材料。郑某伪造了部分材料，还欺骗某保险公司的工作人员，让保险公司对其贷款提供保险，保险公司未能识破骗局而同意。王某和郑某从银行获取600万元贷款后逃匿。贷款到期后，银行向保险公司追偿，保险公司就银行贷款本息进行了赔付。事后查明，王某对郑某欺骗保险公司的事情完全不知情。（事实一）
王某和郑某逃往外地后，非法侵入陈某所有的、长期无人居住的住宅，并在该住宅内生活多日。（事实二）
某日，王某趁郑某熟睡，打开郑某的手机支付宝，发现余额有3000元，且绑定了一张银行卡。王某将郑某银行卡中的2万元转入郑某的支付宝余额，随后将2万元转入自己的支付宝，并删除了郑某手机上的相关短信和记录。（事实三）
次日，郑某发现银行卡里少了2万元，遂问王某，王某矢口否认。郑某将王某反锁在房间内近50个小时，不让王某吃喝。郑某逼迫王某承认未果，待王某无力反抗后，将王某从二楼推下，致使王某受重伤。郑某随后逃走。（事实四）

问 题

1 就事实一中郑某行为的认定，主要有两种观点：第一种观点认为，郑某仅对保险公司成立保险诈骗罪；第二种观点认为，郑某既对银行成立贷款诈骗罪，又对保险公司成立保险诈骗罪，二者为牵连犯，应当从一重罪处罚。请说明两种观点的理由与不足（如果认为有）。你持何种观点（可以是两种观点之外的观点）？理由是什么？（8分）

2 就事实一中王某行为的定性（包括犯罪形态），可能存在哪些观点?各种观点的理由是什么?（6分）

3 关于事实二，王某和郑某的行为是否构成非法侵入住宅罪?理由分别是什么?（6分）

4 就事实三中王某行为的认定，主要有两种观点：第一种观点认为，王某的行为构成盗窃罪；第二种观点认为，王某的行为构成信用卡诈骗罪。请说明两种观点的理由与不足（如果认为有）。你持何种观点（可以是两种观点之外的观点）?理由是什么?（6分）

5 就事实四中郑某行为的认定，有观点认为，对郑某的行为只能认定为故意伤害（重伤）罪。这种观点的理由与不足是什么?（6分）

思考时间

问题及参考答案

1.就事实一中郑某行为的认定，主要有两种观点：第一种观点认为，郑某仅对保险公司成立保险诈骗罪；第二种观点认为，郑某既对银行成立贷款诈骗罪，又对保险公司成立保险诈骗罪，二者为牵连犯，应当从一重罪处罚。请说明两种观点的理由与不足（如果认为有）。你持何种观点（可以是两种观点之外的观点）？理由是什么？（8分）

观点一认为，郑某的行为仅构成保险诈骗罪。理由是：
第一，郑某欺骗保险公司为其提供保险，使得保险公司产生了消极的财产利益，构成保险诈骗罪；
第二，郑某虽然骗取了银行贷款，但银行向保险公司追偿了贷款本息，不存在财产损失，故郑某不构成贷款诈骗罪。
该观点的不足之处：无视郑某贷款诈骗的事实，对案件事实的评价不完整、不全面。郑某骗取银行贷款，自取得贷款时犯罪即既遂。即使之后银行得以追偿，也不影响郑某犯罪既遂的认定。
观点二认为，郑某的行为构成保险诈骗罪与贷款诈骗罪的牵连犯。理由是：
第一，郑某欺骗保险公司为其提供保险，使得保险公司产生了消极的财产利益，构成保险诈骗罪，犯罪数额为600万元。郑某以非法占有为目的，骗取了银行贷款，构成贷款诈骗罪既遂，犯罪数额为600万元。
第二，郑某的保险诈骗行为与贷款诈骗行为之间具有明显的手段与目的关系，属于牵连犯，从一重罪论处。
该观点的不足之处：该观点认为郑某的行为成立两个独立犯罪，造成了两个财产损失，犯罪数额均为600万元，但又以牵连犯从一重罪论处，无视了郑某的行为仅造成一个财产损失的事实，反而认定其行为造成两笔600万元的损失，有扭曲案件事实的嫌疑。
观点三认为，郑某骗取银行贷款的行为构成贷款诈骗罪，犯罪数额为600万元；郑某欺骗保险公司提供保险的行为属于骗取财产性利益的行为，构成保险诈骗罪，犯罪数额为600万元。郑某的行为实际上只造成了一个财产损失，即只侵犯了一个法益，属于狭义的包括一罪，不能数罪并罚，应当从一重罪处罚。
该观点的优点：既评价了郑某的行为构成两个犯罪的事实，也尊重了只造成一个财产损失的事实，具有合理性。

2.就事实一中王某行为的定性（包括犯罪形态），可能存在哪些观点?各种观点的理由是什么?（6分）

观点一认为，王某的行为不构成犯罪。理由是：
第一，王某的行为不构成保险诈骗罪的共犯，因为王某对郑某的保险诈骗行为缺乏共犯意思，也未参与其保险诈骗的行为；
第二，王某指使郑某诈骗贷款，但未造成银行损失，郑某不构成贷款诈骗罪，王某也不构成贷款诈骗罪的共犯。
观点二认为，王某构成贷款诈骗罪未遂。理由是：
第一，银行通过事后追偿的方式收回了贷款本息，不存在财产损失。
第二，从实质上看，王某以为自己的行为骗取了银行贷款，但其实际上获得的是保险公司的赔偿款，故王某系因意志以外的原因未骗得银行贷款，构成贷款诈骗罪未遂。
对于获得保险公司的赔偿款，王某没有保险诈骗的故意，不构成犯罪。
观点三认为，王某构成贷款诈骗罪既遂。理由是：
第一，王某、郑某共谋骗取银行贷款，银行负责人因被骗而处分了银行贷款，二人取得了银行贷款，构成贷款诈骗罪既遂的共犯；
第二，银行事后追偿的事实，不影响对王某行为性质的认定。因为任何财产犯罪的被害人都可能通过事后向犯罪人追偿或者向其他人追偿的方式，挽回财产损失。

3.关于事实二，王某和郑某的行为是否构成非法侵入住宅罪?理由分别是什么?（6分）

观点一认为，王某和郑某的行为不构成非法侵入住宅罪。理由是：
第一，非法侵入住宅罪属于侵害犯（结果无价值论），其保护法益是住宅的安宁，即非法侵入住宅影响公民的生活宁静；
第二，因陈某的住宅长期无人居住，王某和郑某的侵入行为不会侵犯住宅权人的生活安宁，故二人的行为不构成非法侵入住宅罪；
第三，刑法具有谦抑性，为了限制国家刑罚权，对王某、郑某没有严重侵犯他人利益的行为，以妨害治安管理规定论处即可。
观点二认为，王某和郑某的行为构成非法侵入住宅罪。理由是：
第一，非法侵入住宅罪属于危险犯（行为无价值论），其保护法益是他人住宅权，即管理住宅的权利以及是否允许他人进入的自由权利；
第二，即使陈某长期不居住于该住宅，王某和郑某未经权利人允许，擅自进入其住宅居住，也符合非法侵入住宅罪的犯罪构成要件，构成非法侵入住宅罪；
第三，为了更好地维护社会秩序，树立法律规范意识，王某和郑某的行为有刑事处罚的必要性。

4.就事实三中王某行为的认定，主要有两种观点：第一种观点认为，王某的行为构成盗窃罪；第二种观点认为，王某的行为构成信用卡诈骗罪。请说明两种观点的理由与不足（如果认为有）。你持何种观点（可以是两种观点之外的观点）?理由是什么?（6分）

观点一认为，王某构成盗窃罪。理由是：
第一，王某将郑某银行卡中的2万元转入郑某的支付宝余额，未造成郑某财产损失，不构成犯罪。
第二，王某将郑某支付宝余额中的2万元转入自己的支付宝，属于违背权利人郑某的意志，转移其占有的支付宝余额，进而取得财产的情形，构成针对财产性利益的盗窃罪。
第三，王某的行为不构成信用卡诈骗罪。支付宝账户不属于信用卡。信用卡诈骗罪要求行为人以信用卡作为诈骗的工具和手段。王某并没有利用郑某的信用卡账号、密码等信息转移财产占有，不属于“冒用他人信用卡”的情形，也不符合信用卡诈骗罪的其他行为方式，故不成立信用卡诈骗罪。
观点二认为，王某构成信用卡诈骗罪。理由是：综合全案事实，王某非法取得郑某银行卡信息资料，通过支付宝账户将银行卡中的财产转移至支付宝账户，进而将资金转走，属于“冒用他人信用卡”骗取财物的情形，成立信用卡诈骗罪。
该观点对“使用”信用卡的方式作了过于宽泛的理解，有类推解释的嫌疑。因为信用卡诈骗罪中的“使用信用卡”，是指按照信用卡的金融功能加以使用，并将信用卡作为诈骗的手段和工具骗取财物。本案中，王某未将信用卡或者相关资料信息作为诈骗的手段和工具，而是利用支付宝账户信息取得财产。

5.就事实四中郑某行为的认定，有观点认为，对郑某的行为只能认定为故意伤害（重伤）罪。这种观点的理由与不足是什么?（6分）

就事实四中郑某行为的认定，有观点认为只构成故意伤害罪。理由是：《刑法》第238条第2款后半段规定的“（非法拘禁）使用暴力致人伤残、死亡的”，是指非法拘禁后，故意伤害、杀害被害人，致使被害人伤残、死亡的，刑法将其拟制为故意伤害罪、故意杀人罪一罪。据此，郑某非法拘禁王某后，故意重伤害王某，仅以故意伤害罪一罪论处。
该观点不合理：
第一，从立法目的看，《刑法》第238条第2款后半段的规定是为了防止行为人非法拘禁后对被害人使用暴力，进而造成更严重的危害结果，即非法拘禁后的暴力行为过失致人伤残、死亡的，刑法将其拟制为更严重的故意伤害罪、故意杀人罪。所以，非法拘禁后故意重伤害被害人，不适用该规定，应当数罪并罚。
第二，从刑法用语来看，刑法规定“致人伤亡”，通常是对于过失的描述。
第三，从上下文协调来看，刑法将两个独立犯罪行为结合为一个犯罪，一般是将其中一个行为作为另一犯罪的加重情节，法定刑较高，以此实现罪刑相适应原则。但
《刑法》第238条第2款后半段规定的情形不是从重情节，更不是加重情节，而是故意伤害罪、故意杀人罪的基本犯。如此一来，如果仅认定为一罪，既没有评价非法拘禁行为，也做不到罪刑相适应，明显不合理。
第四，非法拘禁后故意伤害、故意杀人的，其后行为本来就成立故意伤害罪、故意杀人罪；倘若对郑某的行为仅认定为故意伤害罪，则无法评价其非法拘禁行为，无法实现对案件事实完整、全面的评价，也做不到罪刑相适应，不利于预防犯罪。

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