林卫星｜刑事辩护的三大无效要点：为什么你说的越多，法官越不听

辩护要点的选择，是刑事辩护的最重要工作，同时也是律师的常规和基础工作。辩护要点，既要在法条要素里选，更要结合案件具体情况，在证据薄弱处选。所以，同一个罪名可能有不同的要点，因为每个案件的证据收集情况各有差异；多人实施的共同犯罪中，对不同被告人的辩护要点，也是有所区别，因为个体差异会渗透到对有罪及罪轻罪重的评价。

不知道是有意还是无意，总有人在辩护要点的选择上，喜欢选那些“大而无用”，能“发表长篇大论”的。对那些动辄谈“法治”“法律精神”“法学原则”的，根本无需浪费笔墨予以研究和纠正。真正需要研究和探讨的，是循着法条要素，还能把辩护要点弄迷糊的问题。

有些法条要素，是谁都无法明确划分出“是”和“非”的界限的。所以我常说，立法上赋予法律一个“可自主掌握”的空间，实践中存在“用程度区分罪与非罪，一般违法与刑事犯罪”的情况。这是僵死的文字面对复杂生活时，必须作出的让步，必须留下的空间。

我看有些律师在辩护要点的选择上，总会误入盲区。总选在那些“可以长篇大论”而又没有任何实际价值的要点上。说的时侯侃侃其谈、慷慨激昂，好似无从反驳。让当事人和家属一听，感觉很有气势很有力度。但回过头想想，又好像什么都没说清楚，“缺少实质内容”。这不仅是外行的感觉，更是内行的认识。所以，每当有律师发表这些意见时，公诉人不辩驳，法庭一般也不打断。“说去吧，反正没用。”

我初步总结了一下，常见的误用要点有几个：

第一个是“非法占有目的”。

非法占有目的，是认定诈骗类犯罪的关键要素。所有的诈骗犯罪，包括诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪等等，不具有这个目的的，不能构成犯罪。

但对什么是非法占有目的，怎么认定非法占有目的，还有不同的观点。甚至有观点套用民事上“占有”和“所有”的区别，研究出“非法占有”“非法所有”等不同的法律概念。并因此主张依照文义，从文义上，对“非法”、对“占有”、对“非法”加“占有”逐字解释和认定，符合标准的，才是非法占有目的。

文义解释实际是“僵死解释”，但法律适用应当是活的。逐字解释出来的法律，很多时候偏离了整体的意思。

并且更重要的是，即便是表述完全相同，写在民法里和写在刑法里，所指的具体情况可能相差很大。比如：民事上的“结婚”是以登记领证为标准的，但刑事上的“结婚”并不完全以此为准。刑法规定，有配偶而又与他人结婚的，构成重婚罪。现在网络发达了，登记结婚都联网了，不大可能出现同时与两人“登记领证结婚”的情况。那是不是刑法上的重婚罪，就名存实亡了呢？当然不是，不能简单以民事上的“结婚登记”作为认定刑事上“结婚”的条件。

对非法占有目的，也是一样。什么非法，什么占有，什么非法加占有，以及什么与非法所有的区别，都是没有价值的辩点。“拿了”、“从拿的时候就想据为己有”、“没想过还。而且确实也没还”，就是非法占有目的。

第二个是“利用职务上的便利”。

什么是“职务”，什么是“便利”，什么是由“职务”带来的便利，特别是“职务便利”与“工作便利”的区别，常被当作要点。律师说很多，当事人听着“好像是那么回事”，但又没有完全听明白。

当然，凡是硬说无罪的，当事人都觉得“就是那么回事”！但上述所谓的辩点，不仅当事人听着不明白，法庭听着也不明白。甚至连说的人，自己也没搞明白。

“仓库保管员拿着钥匙，下班后，趁着夜黑无人，悄悄摸摸回仓库偷了东西”。“路熟”、“知道仓库位置”、“明白存储物品价值”，这是“保管员职务”带来的便利，还是“保管工作”带来的便利？“拿着钥匙”呢？没钥匙，偷不了；不是保管员，更拿不到钥匙。这是职务便利还是工作便利？

这些问题存在本身，就证明观点分歧难以弥合。更说明，可以往里塞很多东西，可以就此说很多话。但“你说你的”，“反正我不听”。这种辩护没有价值。

“有没有职务，哪怕就是个保管员”，“没有这个职务能不能拿到东西”，回答了这两个问题，就把“利用职务便利”说清楚了。

第三个是诈骗与合同诈骗的区分。

这是个历久弥新的问题，你定合同诈骗罪，他说“这是普通诈骗”，不是合同诈骗。你反过来定，他又说“这是合同诈骗，不是普通诈骗”。

其实这两个犯罪没有多大区别，刑是一样的刑，罚是一样的罚。非要在辩护中用这两个罪的区别作为辩护要点，多少有些强词夺理。

实施诈骗的手段，主要基于合同，就是合同诈骗罪。反过来，实施诈骗的手段，与合同关系不大，就是普通诈骗。这当中涉及一个”利用和基于合同”这一要素的程度问题。

在处刑一样，犯罪的实质行为和内容又一样的情况下，就罪名提出异议，没有实际价值。

我这么说，也许会有人反驳。更多的可能是批评：你这不够专业！你这不够较真！你这不够精细！

法律是活的，不是死的。真正的专业、较真和精细，是激发它的内在活力，而不是让它死于自己的僵化思维和强词夺理。

我举一个例子就很能说清楚：刑法修正案（十一）以前，所有的不满十四周岁的人犯罪，都不追究刑事责任，即便是杀了人。鉴于犯罪特别是有些暴力犯罪不断呈现低龄化的趋势，修正案（十一）针对特殊犯罪下调了刑事责任年龄。规定：年满十二周岁不满十四周岁的，实施故意杀人、故意伤害罪，情节恶劣，经最高检核准，可以追诉。

立法过程中以及随后的实践中，都有人提出疑问：上述规定中的“故意杀人”、“故意伤害”是指的罪名，还是具体的行为？如果指的是罪名，就有点范围过窄。有些犯罪。比如强奸致死、绑架又杀人，比单纯的故意杀人、故意伤害还要严重。但罪名可能只能定强奸罪和绑架罪。

一方面是对未年成人犯罪要严格控制追诉范围，另一方面是有些特殊犯罪，确实需要特别追究；出于上述权衡，法律的表述还是使用了“故意杀人、故意伤害罪”的表述，先从涉及人命的严重暴力犯罪管起。发生了强奸致死，或者绑架杀人的严重情况怎么办？“那就按照故意杀人罪往上报报”，“不是还有最高检核准这道程序吗”，“请最高检判断是不是需要个案追究、如何追究”。

也就是出了人命，就可以以故意杀人罪、或者故意杀害（致人死亡）罪往上报。

当然，随着实践的发展，法律实施的经验已经成熟，新的司法解释又作了扩大解释，将“故意杀人、故意伤害罪”扩大至“故意杀人和故意伤害行为”。这就是后话了。

讲上面这几个常被误用的辩护要点，是为了让大家更能清晰明确的找出精准的辩护要点，这样才能做到有效辩护。

辩护应该言简意赅，直击要害。不能见了丈母娘喊大嫂，有话没话的打堆着“拉”。浪费大家时间，还偏离要点，无效辩护。