二审非法证据排除｜别再重复一审的辩护逻辑

相较于一审非法证据排除，二审阶段申请排非在实务中并不常见。不少同行存在认知误区：认为一审没有提出排非，二审便不能再申请。该观点并不准确，二审依然可以提出非法证据排除申请，只是启动标准更为严苛，裁判处理方式也和一审有所区别。但辩护不能将排非的希望完全寄托于二审程序。

一审排非属于原生性审查，承担证据过滤作用，避免非法证据进入定罪量刑的审理环节。二审排非则属于事后救济，针对一审未能排除的证据、以及由此形成的裁判与程序瑕疵进行纠错。二者启动门槛存在差异：一审阶段，辩护人提交相关线索或材料，即可申请启动排非；二审设置了更高的审查标准，申请启动的难度显著增加。

《刑诉法解释》第138条，明确了二审启动非法证据排除的三类情形：一审未对排非申请予以审查、对一审排非结论不服、一审终结后发现新的非法证据线索。由此可见，二审排非的准入条件相比一审更为受限，启动通道更窄。

针对一审遗漏审查排非申请的二审救济情形，实务中需要同时满足两个核心要件：一是辩护方在一审中已经依法提出非法证据排除申请；二是一审法院未对该申请进行审查、回应，且最终将该争议证据作为定案依据。

该规则是及时异议规则的法定例外情形，与诱导发问等程序性异议存在本质区别。对于诱导发问类程序瑕疵，若辩方未在一审当庭及时提出异议，通常视为权利放弃，二审不再予以救济。

但非法证据排除权利具有特殊性：当辩护人在一审依法提交申请，法院却不予审查、不予回应，意味着当事人在一审阶段已穷尽救济路径、却未能获得程序保障。基于权利救济原则，法律专门为该情形保留二审救济通道，允许辩方在二审继续主张排非权利，弥补一审程序问题。

第二种情形，即对一审排非结论不服，是实务里二审申请排非最常见的类型。控辩任意一方对一审就非法证据排除作出的处理结论不服，均可在二审提出。但即便二审启动审查，也不代表必然会发回重审或改判。司法裁判适用“无害错误”规则：即便相关证据应当排除，若剔除该证据后，剩余证据仍足以支撑定罪量刑，一审判决便不会因此撤销。

第三类情形，即一审结束后才发现非法取证线索，对被告人与辩护人的举证、说明义务要求更高。如果一审阶段未曾提出排非申请，到二审才首次申请，申请人需要说明一审未提出的理由；理由不成立，又无新线索、新材料的，二审法院可不予审查。

换言之，辩方二审申请排非，不仅要提交非法取证的相关线索，还需要合理解释为何未能在一审提出，或是证明该线索、材料是一审审结之后才发现的，举证与说理负担显著加重，任一环节存疑，都可能导致申请无法进入实质审查。该规则保留了权利救济空间，考量到被告人在羁押状态下的弱势处境：不少情形下，当事人一审阶段客观上不具备提出申请的条件，因此法律设置了这一宽容的救济通道。

但何谓“新线索、新材料”，现行规范并未给出清晰标准，由此产生了实务适用难题，也是二审排非制度亟待解决的痛点。若辩护人一审已经持有相关材料却未申请排非，二审再提交，能否认定为“新”？若一审时被告人未能意识到取证行为违法，二审阶段才调取到入所体检表、关键证言等材料，以此申请排非，是否属于本条所指的新线索？正是由于“新”的边界模糊，导致这一救济路径在实务中常常被虚化。

一审的非法证据排除审查，对象主要是作为定案依据的证据。而二审排非的审查范围，理论上可延伸至全案证据，既包含一审作为定案依据的证据，也涵盖已经当庭举证、但最终未被采信的证据。

但在司法实践中，该范围常被不当限缩，不少裁判仅将二审排非审查限定于已经作为定案依据的证据。这可能导致其他存在合法性疑问但尚未达到非法证据程度的证据被遗漏审查。

二审排非程序中，即便辩方的举证、说明义务有所加重，证明取证行为合法性的举证责任，始终由人民检察院承担，检察机关需要就证据收集的合法性予以证明。检察院不得在二审中提交一审未曾出示的证据，用以证明不存在非法取证行为。一审未经举证、质证的材料，不应在二审排非审查环节首次作为合法性依据使用，该做法应当予以禁止。

二审法院审查非法证据排除申请后，会根据不同审查结果作出差异化裁判处理。

其一，若二审经审查，认定一审排非结论无误、辩方排非申请不能成立，或即便剔除涉案争议证据，剩余证据仍足以支撑定罪量刑、属于程序无害错误的，则裁定维持原判。

其二，若二审依法确认涉案证据属于非法证据并予以排除，且排除后案件事实不清、证据不足的，可以撤销原判、发回重审。

其三，若排除非法证据后，案件基础事实认定无误，但一审判决适用法律错误或量刑明显不当的，二审法院应当直接改判。

二审排非难，难也需要启动。

二审律师阅卷阶段，首要工作是核对一审庭审笔录与判决书，区分一审对排非申请究竟是未审查，还是审查后予以驳回。若属于一审未审查，且将该证据作为定案依据，辩护重点应当主张一审构成程序违法，请求二审法院撤销原判、发回重审，而非在二审阶段从头论证证据本身非法。如果是对一审驳回排非的结论不服，则需要精准识别一审裁判的错误类型：属于实体认定错误的，可争取改判或发回重审；若属于程序违法，则一般只能申请发回重审。若是依据“一审后发现新线索”申请排非，需要举证证明相关线索确系一审审结之后才发现，同时说明一审未提出申请的正当理由，否则申请有可能被认定为应当在一审提出却未提出，进而被驳回。

办理二审排非案件，律师还需要关注《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中的举证限制规则：人民检察院在一审中未出示证据证明取证合法性，且一审法院已将该证据依法排除的，二审中不得再提交一审未曾出示的证据，一审之后新发现的证据除外。据此，如果一审已经排除某项证据，而检察机关在二审试图补充举证，辩护人应当依据该规定提出异议。

二审辩护不宜简单重复一审阶段的排非理由，核心应当聚焦一审裁判存在何种具体错误：是遗漏审查排非申请、事实认定判断错误，还是存在严重程序违法。将辩护重心从单纯论证“证据属于非法证据”，转向论证“一审裁判本身存在错误”，才契合二审救济性审查的制度定位，更有利于推动二审法院对排非申请开展实质审查。