每日一题 ｜ 2024年刑法主观题（10.7）

案 情

周某谎称刘某涉嫌电信诈骗，需要将其存款取出，转移到公安机关指定的账户，并告知其会有国家工作人员上门取钱。刘某信以为真，准备将钱取出。周某预估刘某已取出现金，便安排武某前往刘某家中取钱。在武某前往取钱的途中，刘某感觉周某可能是骗子，心生疑虑，遂将现金存回银行，并离开家中。武某到达刘某家中，未找到现金，便将刘某家中价值6000元的香烟取走。武某返回后，未将拿走香烟一事告知周某。（事实一）
随后，周某使用相同的方法对李某实施诈骗。李某上当受骗后，将30万元现金取出放在家中，随后因有事临时外出。周某再次安排武某前往李某家中取钱。武某到达李某家中，发现无人看管，便将30万元现金取走。事后，武某并未告知周某现场无人看管，只是告知周某已取得款项。（事实二）
公安机关发现了武某盗窃价值6000元香烟的事实，但未发现周某和武某的诈骗事实。后武某被公安机关抓获。武某的母亲王某找到公安局局长郑某，请求郑某帮忙，并答应给郑某30万元好处费。郑某同意，武某最终未被起诉。后来，王某将自己名下的银行卡（内有30万元）交给郑某，并告知其密码。郑某收下，但一直没有改密码，也没有支取银行卡内的资金。某日，王某发现该银行卡内仍有30万元，便将该30万元转到自己的另一张银行卡里。（事实三）
其后，周某因涉嫌另一起盗窃罪被抓获。拘留期间，周某如实供述了自己两次诈骗的事实，并告知公安机关武某也参与其中（包括取得香烟和30万元的事实）。（事实四）

问 题

1 针对事实一，公诉人认为，周某的行为构成诈骗罪未遂；辩护人认为，周某的行为构成诈骗罪预备。请分别说明公诉人和辩护人的理由。（4分）

2 事实一和事实二中，武某取得香烟和30万元的行为构成盗窃罪还是诈骗罪？请说明理由。（4分）

3 针对事实二，公诉人认为，周某构成诈骗罪既遂，应当对30万元承担法律责任；辩护人认为，周某构成诈骗罪未遂，不应对30万元承担法律责任。请分别说明公诉人和辩护人的理由，并说明你的观点和理由。（8分）

4 事实三中，郑某的行为构成受贿罪既遂还是未遂？请说明理由。（4分）

5 针对事实三中王某将款项转回自己的账户的行为：第一种观点认为，王某不构成犯罪；第二种观点认为，王某构成侵占罪；第三种观点认为，王某构成盗窃罪。请分别说明理由，并说明你的观点和理由。（7分）

6 事实四中，周某是否具有自首和立功情节？（3分）

思考时间

问题及参考答案

1.针对事实一，公诉人认为，周某的行为构成诈骗罪未遂；辩护人认为，周某的行为构成诈骗罪预备。请分别说明公诉人和辩护人的理由。（4分）

（1）公诉人认为，周某的行为构成诈骗罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。理由是：
首先，按照行为无价值论，开始实施刑法禁止的符合犯罪构成要件的违法行为，即为着手。因此，周某欺骗刘某，使其将钱财交给自己，属于着手实施诈骗行为。
其次，刘某没有因为错误认识而处分财产，周某未能骗到财产，即周某诈骗“未得逞”。
最后，周某诈骗未得逞，系因刘某心生疑虑而没有交付财产，属于因周某意志以外的原因未得逞，故构成诈骗罪未遂。
（2）辩护人认为，周某的行为构成诈骗罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。理由是：
第一，按照结果无价值理论，行为对法益造成了具体、紧迫的危险，即为着手。周某欺骗刘某取出现金，并派武某前去收款。此时，武某尚未面对刘某，该行为尚未造成刘某财产损失的具体、紧迫的危险，只是为骗取刘某财产制造条件的准备行为。
第二，周某指使武某去刘某家中取钱，刘某提前发现异常后离开家中，周某、武某因意志以外的原因未能着手实施诈骗行为，仅构成诈骗罪预备。

2.事实一和事实二中，武某取得香烟和30万元的行为构成盗窃罪还是诈骗罪？请说明理由。（4分）

事实一中武某取得香烟的行为与事实二中武某取得30万元的行为均构成盗窃罪，而非诈骗罪。理由是：
首先，盗窃罪与诈骗罪区分的关键在于，行为人是否实施了足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为（行为人未取得财产的情形），或者被害人是否基于认识错误而处分财产（行为人取得财产的情形）。
其次，武某故意帮助实施了欺骗行为的周某，前往刘某和李某家中取得财物，但刘某未产生错误认识而交付香烟，李某也未基于错误认识而交付30万元，武某取得香烟和30万元与周某、武某的诈骗行为之间没有刑法上的因果关系。换言之，武某没有骗到财物，其行为不构成诈骗罪。
最后，武某在未能骗到财物的情况下犯意转化，违背刘某和李某的意志，转移香烟、30万元的占有状态，符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪既遂。

3.针对事实二，公诉人认为，周某构成诈骗罪既遂，应当对30万元承担法律责任；辩护人认为，周某构成诈骗罪未遂，不应对30万元承担法律责任。请分别说明公诉人和辩护人的理由，并说明你的观点和理由。（8分）

（1）公诉人认为，周某构成诈骗罪既遂，应当对30万元承担法律责任。理由是：
首先，盗窃罪与诈骗罪并非对立关系，诈骗罪是盗窃罪的特殊法条。因此，周某针对李某着手实施诈骗行为，该行为同时符合盗窃罪着手实施的构成要件。
其次，武某虽然未骗到财物，但违背李某的意志，转移了其占有的30万元现金，符合盗窃罪的构成要件，成立盗窃罪。
最后，周某与武某至少在盗窃罪的范围内成立共谋共同正犯。按照“部分行为，全部责任”的原则，应将武某盗窃30万元的结果归属于周某。周某的行为符合诈骗罪这一特殊法条的规定，应以诈骗罪既遂论处。
（2）辩护人认为，周某构成诈骗罪未遂，不应对30万元承担法律责任。理由是：
首先，周某已经着手实施诈骗行为，足以使李某陷入处分财产的错误认识。
其次，李某将30万元置于家中，临时有事出门，没有处分财产的行为和意思。武某取得30万元不是李某被骗后交付财物的结果，故周某的诈骗行为与武某取得30万元之间没有刑法上的因果关系。
再次，由于盗窃罪与诈骗罪之间是相互排斥的对立关系，故周某的诈骗罪与武某的盗窃罪之间不存在重合关系，二人不成立共犯，不能将武某盗窃的结果归属于周某的诈骗行为。
最后，武某犯意转化盗窃了30万元，超出了与周某共同犯罪的故意内容，属于实行过限，周某对此不负刑事责任。因此，周某着手实施诈骗，因意志以外的原因未得逞，
成立诈骗未遂。

4.事实三中，郑某的行为构成受贿罪既遂还是未遂？请说明理由。（4分）

郑某的行为构成受贿罪既遂。理由是：
首先，受贿罪的法益，是国家工作人员职务行为的不可收买性，即国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。其包含两个方面：①职务行为本身的不可收买性；②国民对职务行为不可收买性的信赖。受贿罪的本质在于权钱交易。
其次，国家工作人员郑某明知王某有求于自己的职务行为，仍然接受（内有30万元的）银行卡，作为其职务行为的报酬和对价，承诺为其谋取利益，符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。
最后，郑某的行为构成受贿罪既遂。郑某接受（存有30万元的）银行卡并取得密码
时，就取得了该银行卡的使用权（财产性利益），即完成了权钱交易，国家工作人员的职务行为已被实际收买，构成受贿罪既遂。至于郑某收下银行卡后是否改密码、是否支取银行卡内的资金，均不影响受贿罪既遂的认定。

5.针对事实三中王某将款项转回自己的账户的行为：第一种观点认为，王某不构成犯罪；第二种观点认为，王某构成侵占罪；第三种观点认为，王某构成盗窃罪。请分别说明理由，并说明你的观点和理由。（7分）

（1）针对事实三中王某行为的性质，刑法理论中存在以下观点：
观点一认为，王某不构成犯罪。理由是：
第一，银行卡不能交易、不能赠与，该银行卡始终归王某所有，相应地，银行卡中记载的存款债权同样归王某所有。
第二，因为郑某没有修改银行卡密码，也没有使用卡内资金，所以王某仍然占有该存款债权，存款债权并未转移占有，郑某占有的仅仅是银行卡本身。王某将银行卡内资金转到自己账户的行为，没有侵犯他人财产，不构成犯罪。
观点二认为，王某构成侵占罪。理由是：
第一，虽然银行卡不能交易、不能赠与，其所有权仍然归属于王某，但是，王某将银行卡中记载的30万元存款债权赠与郑某，意味着郑某取得了该存款债权。
第二，由于银行卡仍属王某所有，故王某对自己名义下的存款债权具有事实的管控权利，即王某事实上占有郑某享有的存款债权。王某以非法占有为目的，将自己事实上代郑某保管的存款债权转走，进而据为己有的行为，属于针对代为保管物的侵占。
观点三认为，王某构成盗窃罪。理由是：
第一，王某将银行卡送给郑某，郑某取得并占有了存有30万元的银行卡的使用权。
第二，盗窃罪保护的法益不仅包括他人财产的所有权，还包括需要通过法定程序恢复应有状态的占有事实。本案中，郑某对于受贿赃款事实上的占有仍然值得刑法保护。王某以非法占有为目的，违背郑某的意志，转移了银行卡的使用权，构成盗窃罪。
（2）盗窃罪说更具有合理性。理由是：
第一，认定王某构成盗窃罪与认定郑某构成受贿罪既遂相协调。认定郑某构成受贿罪既遂，就意味着郑某实际取得并占有了贿赂财产。但是郑某未占有现金，也未占有存款债权，该存款债权仍由王某占有，郑某占有的仅仅是对银行卡记载的30万元存款债权的使用权。
第二，认定王某构成盗窃罪更符合案件事实的属性。财产性利益也属于盗窃罪的对象。郑某占有银行卡的使用权，王某通过将存款债权转走的方式，使得郑某就该银行卡的使用权丧失，属于盗窃财产性利益。

6.事实四中，周某是否具有自首和立功情节？（3分）

首先，周某因盗窃行为被抓获，之后如实供述了司法机关尚未掌握的本人的诈骗罪行，并供述了共犯人武某参与诈骗的事实，属于特别自首，可以从轻、减轻处罚。
其次，周某揭发武某盗窃刘某香烟的行为，属于揭发他人犯罪行为，经查证属实，成立立功，可以从轻、减轻处罚。
最后，针对周某揭发武某盗窃30万元的事实，如果认为周某无需对武某的盗窃行为承担责任，则周某揭发武某的盗窃行为成立立功。因武某盗窃数额特别巨大，法定最高刑为无期徒刑，周某成立重大立功。如果认为周某应对武某的盗窃行为承担刑事责任，则周某供述武某的盗窃行为属于特别自首。

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