劳务分包还是劳务派遣，看这四条——四条对得上，名字才算数

劳务分包还是劳务派遣，看这四条

劳务分包和劳务派遣，合同名字常常一样，法律关系却是两样；出了工伤、欠了工资，钱该找谁，答案完全不同。

一、合同买的是什么：是活，还是人

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（下称《分包管理办法》）第五条把施工分包分成两类：专业工程分包和劳务作业分包——施工总承包企业或者专业承包企业，把承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成。发出去的是「劳务作业」，接活的是「劳务分包企业」，合同买的是一段活干完。

劳务派遣不是这样：劳务派遣单位先招人、签劳动合同、缴社保，再把人派到用工单位干活。用人、用工分开——签合同、发工资、缴社保的是劳务派遣单位，排岗、指挥的是用工单位；按《劳动合同法》第五十八条，劳务派遣单位是用人单位。

一句话：分包买的是完成的活，派遣买的是劳动力。

二、四条对得上，性质就清楚了

第一条，合同标的是什么。写的是完成某项作业、按工程量结算，是分包；写的是派多少人、按工时计价，是派遣。

第二条，谁招人、谁签合同、谁缴社保。分包关系里，工人由劳务分包企业招，合同、社保都在劳务分包企业；派遣关系里，招人签合同的是劳务派遣单位，用工单位只管用。

第三条，谁排班、谁考核、谁管现场。分包关系里，劳务分包企业组织班组、派人带班、对干出来的活负责；派遣关系里，用工单位直接排班考核。

第四条，钱怎么算。分包按工程量或定额结算，劳务费里已含劳务分包企业的管理费；派遣按人头乘工时结算，另付一笔管理费给劳务派遣单位。

法院碰上争议，就是拿这四条去对材料：哪几条对得上，性质就往哪一边落。

兵团七师中院二审的一起案件，对的是第一条：接活的公司有劳务分包资质、签的是《劳务分包合同》、要的是干完一段劳务作业——标的是活不是人，一方主张实为派遣，法院没有采纳。

四川高院审查过的一起案件，对的是第二条：一家两块资质都有的劳务分包企业，与发包人签《劳务分包合同》写明纯劳务，又与工人签《劳动合同书》，把工人派到承包的项目上干活。工人主张与发包人之间也有劳动关系，法院没有支持——合同签在劳务分包企业名下，人也是劳务分包企业派出去的。反过来，人由发包人招、工资由发包人发，这一条同样对不上。

三、名字叫劳务分包、实质是派人：按劳务派遣处理

合同名义上是分包、实际只是派人到别人工地听调遣的，法院不按名字认定关系。

《劳务派遣暂行规定》第二十七条：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。按派遣处理，先过两道线。岗位只能是存续不超过六个月的临时性岗位、给主营业务打配合的辅助性岗位、原来的人脱产学习或休假期间由别人顶上的替代性岗位，施工现场的常设岗位很难落进这三类。人数不得超过用工总量的百分之十，用工总量是订立劳动合同的人数加上被派遣劳动者人数。

两道线过不去，劳动行政部门可以责令限期改正，逾期不改的，按每人五千元以上一万元以下罚款。更要紧的是按《劳动合同法》第九十二条第二款：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任

重庆五中院审理的一起案件，就是照这四条对出来的派遣：协议名叫《劳务外包合同书》，可工人与劳务公司签的是两年期合同、费用按月核算并由劳务公司开票、工伤认定书也写明工人被派遣到用工单位——第二、三、四条都指向派遣，法院认定实质是劳务派遣关系。工人操作热熔机受伤，评了五级伤残；贴在机器上的一张操作规范，法院认为不足以证明用工单位尽到安全提示和岗前培训义务，判劳务派遣单位支付工伤保险待遇一百零七万余元，用工单位连带。

签的是分包、用的是派遣，出了事用工单位一样要一起掏钱。

四、名字叫劳务分包、实质是包工包料：可能落成违法分包

另一种偏差更常见：合同叫劳务分包，材料、机械、设备却都包了进去。

《建筑法》第二十九条：总承包单位可以把承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得分包给不具备相应资质条件的单位，也不得再分包。《分包管理办法》第十四条把分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人，直接列为违法分包。

西宁中院审理过的一起案件，把第一条那把标尺往另一头拉：合同名为《工程施工劳务合同》，里面却约定完成各分项作业所需的机械、材料、设备除项目部提供的以外都由接活的一方自行配备，接活的一方也照此履行——标的就不再是一段劳务，而是连材料机械在内的一个工程。法院据此认定，这是以劳务分包之名实施建设工程施工之实，把工程分包给不具备施工资质的个人，构成违法分包。

标尺就一句：劳务分包卖的是劳务，连材料、机械、设备都包进去，卖的就是工程了。

五、工资和工伤，落在谁头上

同样是工地上的工人，分包关系还是派遣关系，工资和工伤要找的不是同一家。

先说工资。分包关系里，工资由劳务分包企业发；不发，《保障农民工工资支付条例》第三十条给了一条更近的路——分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任，拖欠的，由施工总承包单位先行清偿、再依法追偿，工人不必先去追合同相对方。派遣关系里没有这条路：工资由劳务派遣单位按月发，按《劳动合同法》第五十八条，劳务派遣单位是用人单位，用工单位付的是服务费不是工资。只有一种例外——用工单位用了没有劳务派遣许可的单位派来的人，按《保障农民工工资支付条例》第十八条，拖欠的工资由用工单位清偿。

再说工伤。分包关系里，责任落在劳务分包企业：《工伤保险条例》第六十二条，应当参加工伤保险而未参加的用人单位，其职工发生工伤，由该用人单位按条例规定的待遇项目和标准支付费用，参保的由工伤保险基金支付；工人与施工总承包单位之间没有劳动关系，待遇也不能向施工总承包单位主张。派遣关系里，责任在劳务派遣单位：《劳务派遣暂行规定》第十条，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，由劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法——这是两家之间的事，不能拿来对抗受伤的人；用工单位有过错的，按《劳动合同法》第九十二条第二款两家连带。

签在谁名下、平时听谁调遣，决定这笔钱找哪一家。

最后

签之前做三件事。一是把四条指标对一遍，尤其是谁招人、谁签合同、谁发工资——对不上，名字取得再像也不算数。二是看对方手里有什么证：做劳务分包看施工劳务资质，做派遣看劳务派遣经营许可（《劳动合同法》第五十七条：经营劳务派遣业务需有二百万元以上注册资本并取得劳动行政部门许可）。三是名实对上：是分包，就让劳务分包企业组织班组、带人管现场、对活负责；是派遣，就按派遣的规矩来，别拿一份分包合同去装。

这四条是从一批案子里归拢出来的通例，摊到某一份合同上未必条条对得上，结论甚至可能跟合同名字给人的印象相反——结算按干完多少活算的偏分包，按每天去几个人算的偏派遣。手里那份合同拿不准的，四样摆到一起：项目在哪、合同跟谁签、价款按活算还是按人算、接活的一方只出人还是连材料机械一起包；四样对齐，就能看清两件事，这份合同法院会按分包认还是按派遣认，出了事工资和赔偿落在谁头上。

以上仅供参考，不构成正式法律意见；具体案件请咨询律师。

郭婷婷律师　重庆万同律师事务所

建设工程与房地产法律事务部主任

重庆两江新区律师工作委员会房地产与建设工程专业委员会副主任