北京大学法学院薛军教授：电子合同订立相关民法问题讲座实录

来源 | 微信公众号：允执观讼

主讲人 | 薛军，北京大学法学院教授、博士生导师

整理人 | 刘敏玮，上海邦信阳律师事务所律师、法学博士

导 论

本文为2026年7月19日，西北政法大学举办的第四届“民商法鉴定式案例研习”夏令营（西安站）中，北京大学法学院薛军教授的专题讲座实录，讲座聚焦电子合同订立中的各类民法实务核心问题展开深度讲解。

本次讲座立足数字化转型的时代背景，指出当前民法理论对数字场景问题研究不足的现状，呼吁摒弃抽象构建体系的研究方式，以电子合同订立实务问题为样本，分析数字时代合同法的旧理论如何适配新实践。薛军教授明确否定“数字法学作为独立部门法”的意义，指出数字化转型影响法律体系，需依托各部门法基础原理回应新问题。讲座从传统民法规范适用困境切入，结合微信缔约、电商页面定性、标价错误、账号交易、AI电子代理、直播带货缔约、网购备注、物流交付等实务场景，梳理数字化对意思表示、合意认定等传统民法制度的冲击，厘清《民法典》与《电子商务法》适用边界，探讨传统规范解释优化、新规则创设与司法适用思路，为民法基础理论适配数字交易实践、化解实务纠纷提供了清晰的思考方向。

今天这场讲座所关切的，是如何把数字化转型的时代背景真正融入民法理论与民事实务的思考之中。就现状而言，既有民法理论在这方面所做的工作还远远不够。下面，我以电子合同订立过程中的若干实务问题为标本，通过“解剖一只麻雀”，看看数字时代的合同法理论和实践可能有哪些新的理论和实践的生长点，更重要的是，讨论民法理论究竟应当怎样关注和处理数字时代的新问题。

一、背景介绍

首先，我想表明一个基本立场。当前一些学者在推动把“数字法学”建构为独立部门法的运动，在我看来，这是建立在沙滩之上的注定会失败的尝试。数字化转型影响的是整个法律体系，相关的学术和实际议题必然呈现出高度的异质性，不可能由某一个部门法基于统一的逻辑来处理。缔约方式的数字化发展，当然要由合同法学者来研究；平台企业的组织与治理，要由研究平台规制的学者来处理；电子证据、在线诉讼和数字取证，则会影响程序法的未来发展。数字化转型给各个部门法都带来了全新问题，不能因为冠上“数字法学”的名称，就可以绕开各部门法的基本原理，来把这些完全不同的论题捏合在一个所谓的独立的部门法领域之内。当然这不是说数字化没有为法学研究以及法律制度发展带来新问题。恰恰相反，它至少会以三种方式推动法律发展。

第一，需要创设新的规范。比如，未来的法律制度体系可能需要针对平台型企业设置特别规则。平台型企业在资源调配、社会影响和组织架构等方面都有特殊性，这些新问题需要相应的、专门的法律规范体系来处理。

第二，需要对传统法律规范作出新的解释。以占有为例，传统理论强调对物的事实上的管领和控制，但数字控制技术已经改变了“控制”的形态。现实中曾出现这样的交易：机器以保留所有权的方式出售，买受人又转卖给第三人；因分期付款未能按时支付，原出卖人通过远程控制技术把机器彻底锁死，使现实中实际掌握机器的人完全无法使用。能够远程锁机的人，是否也构成某种意义上的管领？是否属于占有人？数字控制能否纳入占有的形态之中？一旦承认这一点，占有形态、权属变动乃至善意取得等制度都会面临新的问题。

在实际的案例中，大约二十台挖掘机最初以保留所有权的方式出售，第一手买受人尚未付清价款，又把设备转卖给已经支付全款的第三人。后来第一手买受人没有按期付款，原出卖人利用远程控制系统将挖掘机全部锁死。第三人虽然在物理上控制着机器，却无法启动和使用；原出卖人虽然远在异地，却能够让机器彻底瘫痪。传统占有理论所谓“管领与控制”，在这里究竟应当怎样理解？如果数字锁控也属于控制，就必须进一步讨论它对占有形态、权属判断和善意取得的影响。

欺诈、胁迫和过错等在民法理论和实践中具有基础性意义的范畴也一样。利用算法对人的选择进行诱导或误导，是否属于欺诈？他人提供的算法存在错误时，法律后果如何分配？平台放任大规模侵权发生，又通过算法推荐技术，使侵权信息更容易触达潜在用户，这会不会改变平台注意义务的内容？这些都不是传统概念体系框架中有现成答案的问题，而是要结合新的社会现实重新解释传统规范。

在这个意义上，我们需要慢慢突破法律教学和研究中对于传统社会生活场景的想象。过去讲侵权法上的过错，常用的教学案例往往是“一个人没有能力拉住一匹马，使得马拉的货车倒退撞伤他人”这样的场景。但现实生活已经发生很大的变化，我们现在要处理的问题更多的是，平台上发生的侵权现象持续、大规模地、重复地发生，另外平台还通过推荐算法来扩大信息传播的效率并且从中获利。在这种情况下，我们仍然可以借助于“过错责任、无过错责任还是过错推定”这类分析框架，但肯定要注入新的内容。在这个问题上，不能跳过民法的责任基础，直接套用“通知-删除”规则。“通知-删除”源自另一套制度语境，放到大陆法系框架中，首先还是必须要说明它在归责体系里究竟处于什么位置。

数字化的发展还会对安全保障义务提出新的问题。现实中不断出现经营场所内被偷拍、在不知情的情况下被收集隐私信息等情形。经营场所的管理者是否负有防范偷拍和信息泄露的义务，其注意义务边界如何确定，应当成为民法安全保障义务研究的拓展的领域。

第三，需要把新的社会现象纳入民法的研究视野。比如直播带货，现在如此发达，那么商家委托主播宣传商品，主播在直播间作出的陈述，是否构成商家与消费者之间的合同内容？这其实涉及要约的内容边界、代理、第三人欺诈以及平台责任等一系列民法问题。遗憾的是，民法学界面对这类新现象，往往失语，仿佛这些问题天然属于其他学科去处理。

所以真正需要做的不是追逐一个抽象的“数字法学”标签，而是让各部门法主动回应数字化转型带来的一系列真实而且具体的问题。数字时代的民法研究，应当扎根真实的交易和司法实践，以传统民法理论为基础，判断既有规则能否适用于新的社会场景。如果适用中遇到不妥帖的情况，就要考虑解释、调整或者发展新的规范。

二、传统民法的时代检视

以及回应现实生活的必要性

民法教科书中的例子，本应当取自社会生活中最常见的场景。但我们翻开许多合同法教材，会感觉微信作为一种已经全面渗透到日常生活，在缔约过程中成为基本工具的社会事实仿佛根本不存在。大家设定的缔约模式仍然主要是邮寄信件、书信往来以及意思表示发出但还没有到达前的撤回。但问题在于，当下大量合同的订立和履行都通过微信、电商平台等数字工具完成。绝大多数的通讯都是一种敏捷通讯，发出与到达之间其实不存在时间差。如果我们在设定问题点的时候，继续忽视一些基础性的生活事实的变化，那么理论与现实之间的距离就会越来越大。

类似的问题还有很多。新能源汽车不断叠加智能化服务，那么厂商究竟是在出售产品，还是持续性地提供服务？这种汽车买卖合同算是一时性的还是继续性的合同？基于特定的社会生活，语境规则的适用前提具有经验属性，社会生活和技术条件变化以后，我们不能把旧规则当成不可挑战的教义，而应当追问它赖以成立并且使得其被评价为妥当的事实前提是否仍然存在。以新能源汽车为例，消费者表面上买到的是一辆车，但车辆的核心功能依赖持续的软件更新、远程控制和账号服务。企业如果停止服务，消费者对车辆的使用可能受到实质影响。此时究竟是一次性产品买卖，还是产品与持续服务的复合交易？这一判断会影响质量责任、服务中断责任以及消费者对数字功能的合理期待。

当然研究这些问题，并不是要汇入所谓“数字法学”的潮流，而是因为民法理论在新时代遇到了不得不处理的问题。这是民法自身在数字时代的自然且有机的生长。面对新的社会生活语境，我们始终要注意不断追问：传统理论与规则能否妥善解决新的社会生活问题？如果不能，障碍在哪里？又应当通过何种解释或规则调整来实现适配？

我今天不准备抽象地搭建一套宏大体系，而是选取电子合同订立中的若干具体问题作为样本。通过这些看似普通、卑之无甚高论，甚至被很多人习焉不察的现象，可以清楚地看到，技术变化以什么样的方式在触动合同成立、意思表示、主体识别、风险归责和合意范围等传统民法制度。这种切入点是从真实问题出发。一个规则是否合理，不能只看其逻辑形式是否漂亮，还要看它在今天的交易结构中是否能够顺畅运行。尤其是需要注意到，数字化的交易模式正在从传统的一对一缔约，转向一对多、大规模、自动化缔约。在这样的变化之下，许多原本针对个别交易设计的民法规则，可能会出现明显的不适配。

三、一组习焉不察的问题作为起点

首先可以来讨论一下微信：微信究竟属于对话方式的通讯工具，还是非对话方式的通讯工具？这不是单纯的概念游戏，而是具有基础性的法律意义。《民法典》第四百八十一条规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，如果要约以对话方式作出，承诺应当即时作出；如果以非对话方式作出，承诺应当在合理期限内到达。

因此，关于微信的法律定性会直接影响承诺期限的判断问题。但微信并不是一种单一场景。比如一位同学跟女朋友在微信上以互发短信的方式聊天，聊得正欢。聊到一半，一方忽然不回复对方了，过了五个小时才理会对方。我想大概率对方会生气。为什么？因为双方一旦进入连续聊天的场景，通常会期待对话的即时回应。如果要结束，也往往会有一句类似“今天就聊到这里”的表示。有人据此认为，这种一来一往、用文字消息聊天的方式也属于对话的方式进行交流。

可是这种理解并不符合所有情形。很多时候，我们并不会合理期待给对方发一条微信以后，对方必须“秒回”。在这种场景下，微信又可能只是比电子邮件更便捷的非对话交流方式。因此微信究竟属于对话还是非对话，不能只看通讯工具名称，而要结合双方是否处于实时、连续的交流状态，是否形成即时回应的合理期待。语音通话、实时视频、单聊留言和群聊消息，在这些不同的场景中，技术形态与互动节奏都不相同。我们需要系统研究各种敏捷通讯方式在不同场景中何时属于对话、何时属于非对话，并据此配置相应规则。

在这个前提之下，我们可以进一步讨论意思表示撤回的问题。《民法典》规定了意思表示在到达前可以撤回的制度。可是在微信等敏捷通讯中，消息发出后往往几乎同时到达对方，传统意义上“发出之后、到达之前”的时间窗口大幅缩短到几乎不存在。此时，上述撤回规则是否还有现实意义？如果仍有意义，应当如何进行解释或者改造？

微信提供的“撤回消息”是一种技术功能，但技术上的撤回不当然等于法律上的撤回。假设我通过微信向你发出一个要约，你实时看到了，立即表示同意，并且把彼此这一互动内容截屏保存下来。按照到达生效规则，合同是不是已经成立了？这时我又利用微信的技术功能把原来的信息撤回，法律上应当怎样解释这样的行为？是把技术撤回理解为从未发出过意思表示，还是仍然按照《民法典》的到达规则处理？

我认为，可能要区分信息在对方的信息界面上被撤回与意思表示在法律上是否已经生效。消息已经到达、相对人已经知悉并作出承诺，甚至已经截屏留证，发送方随后在界面上撤回，不应当然否定已经发生的法律效果。真正需要进一步研究的是，在相对人尚未读取、系统仍能有效阻止其知悉的特殊情况下，这种技术操作能否产生法律上的撤回效果，以及相应截图、系统时间、已读状态和后台记录在举证中分别具有什么意义。

还有一个关联的问题，是在微信群这样的社交媒体群组中的言论应当赋予何种法律意义。群聊兼具公开讨论、社交表达、信息交换和交易磋商等多种功能。群内一句话究竟是玩笑、询问、要约邀请，还是愿受法律约束的意思表示，不能脱离语境而轻易下判断。有一个信鸽买卖案件：一名信鸽爱好者曾在一群有相同爱好者组织的微信群里表示，愿意花五万元收购获奖信鸽。后来该群中的一个成员的信鸽的确获得比赛第二名，前者却拒绝购买，信鸽主人遂起诉要求其支付五万元。这个案件的关键，不只是文字表面是否包含标的和价格，更在于群聊场景中的发言是否表现出受法律约束的严肃意思。群组成员的发言背景，此前交易习惯、后续确认以及对方是否存在合理信赖，都应当纳入判断。

还原当时的场景：当时群里有不少信鸽爱好者。有人表示，如果群友的信鸽参加比赛并取得一定名次，他愿意用五万元收购。群友随即起哄，说他“真有钱”“任性”，七嘴八舌，最终也没有明确的下文。后来确有群友的信鸽获奖，他便拿出群聊截图，主张购买的条件已经成就，愿意交付信鸽并请求对方支付五万元。这里有一些重要的细节：群内其他人的反应可能表明，大家当时把这句话理解为一种在社交场合的夸口，而不一定是严肃的、认真的表态；但标的、价格和条件又具有一定的确定性。这种行为是面向不特定人的要约，还是纯粹社交言论，必须结合完整语境来判断。

在类似的群聊模式交易中，或许可以考虑形成一种“单聊确认”的实践规则：群聊中的初步表示，原则上不直接视为最终合意，涉及重大交易时，需要通过一对一沟通再次确认，以验证意思表示的认真与严肃性。当然这不能僵化为所有通过群聊语境达成交易的必需的法定形式，而应当作为判断合意是否形成，是否具有受约束的意思的重要参考因素。

总的来说，微信作为一种日常交往工具，它与合同订立、履行相关联的法律问题，完全可以成为一个独立的理论与实务课题。遗憾的是，我们主流的合同法教材对此关注极少，仿佛我们的日常生活以及商业活动仍然主要依靠相互写信完成。但平心而论，我们距离上次写信已经过去多少年了？民法必须面对真实生活，而不能只在过时的例子中自我循环。

四、网站页面信息的定性

关于电商网站页面信息的法律性质问题，《电子商务法》第四十九条第一款规定，电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立；当事人另有约定的，从其约定。第二款进一步规定，电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款中含有这一内容的，该内容无效。《民法典》第四百九十一条第二款规定，一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但当事人另有约定的除外。

从民法典的规则看，网站页面信息符合要约条件时，原则上可以构成要约，消费者提交订单成功即为承诺；经营者也可以通过明确的约定排除这一定性，换言之，以特约不赋予其要约的法律效力。不过《电子商务法》第四十九条第二款禁止经营者通过格式条款约定消费者付款后合同仍不成立。这就产生了两个问题：一是《电子商务法》与《民法典》之间究竟是什么关系；二是这种规则会怎样影响错设价格案件。

《电子商务法》第四十九条第二款的立法背景，是为了规制所谓“砍单”行为。实践中，有的经营者先以低价吸引消费者下单，随后迟迟不发货，取消订单后再提高价格迫使消费者在失去其他交易机会的情况下，重新下单以新的通常更高的价格来购买。为了保护消费者，法律禁止经营者以格式条款任意推迟合同成立时点。但从合同法原理看，付款通常是合同成立后的履行行为，而与合同是否成立没有必然的联系。合同的成立主要还是看当事人是否达成有约束力的法律意义上的合意。如果把付款当成合同成立的关键节点，反而可能造成新的概念混乱。在立法上要落实消费者保护，这一目的本身没有问题，但最后形成的条文在合同法逻辑上其实经不起推敲。购买方付款与合同是否成立没有绝对必然的联系。最典型的是拼单交易：比如说交易规则约定必须有五十人参加，才能按照团购价成立合同。消费者往往先付款，但最后可能只有二十人参加了，拼单失败，款项原路退回，合同当然没有成立。在这样的情况下，消费者提前付款的行为，并不意味着在任何交易模式中合同都必须成立。类似的情况同样存在于抢单模式以及其他的竞价交易模式之中。

但电子商务法第四十九条第二款产生的实际后果是：平台为了合规的要求，不再敢在交易规则中把页面信息特别约定为要约邀请。如果页面只是要约邀请，消费者下单付款属于要约，经营者发货才是承诺；那么付款以后、发货以前合同尚未成立，似乎正好撞上第二款的禁止性规定。于是平台普遍在交易规则中把页面信息设为要约，消费者提交订单并且付款即为承诺。接下来，错设价格（也叫标价错误，二者是一回事）的风险就被无数倍地放大了，而且难以解决。

那么是否可以认为颁布于2020年的民法典，由于没有借鉴电子商务法（颁布于2018年）第四十九条第二款，所以其实相当于允许平台规则中约定页面信息属于要约邀请，从而针对发生错设价格的案件，发生错误的当事人可以直接取消订单，从而一劳永逸地解决这个问题。对此有人提出，根据民法典第十一条，《电子商务法》是特别法，后者应当优先适用。如果是这样的话，问题就会变得相当的棘手。假设商家把一箱24瓶饮料的价格误标为一瓶水的价格，也就是六元。页面信息被认定为要约，大量消费者提交海量订单并且付款后，这些合同都被认为是有效成立了。对于这样的情况下，传统做法往往把它作为重大误解来处理，允许商家撤销因重大误解而订立的合同。但这个处理方案在现实生活中并不妥当。

在电商模式之下，发生错设价格的情况非常的常见。商家在录入价格时少写一个“0”，把“八折”误写成“0.8折”，没有及时撤下已经结束的秒杀价，或者本来只准备拿少量商品以超级低价来引流，却让所有库存商品都适用了超低价。这方面的案例非常多。比较麻烦的是，网络上的“羊毛党”发现这种情况后，会在很短时间内下海量的单。曾经发生的元气森林错设价格案，下单数量就达到几万箱。类似的还有一个网店把一箱橘子的价格标成一斤橘子的价格，被下单几万箱。我国台湾地区也发生过因为把电脑显示器的价格少写一个“0”，结果被下了上万单。传统“一对一”交易中的一次标价错误，在“一对众”的网络交易形态中，会被系统瞬间放大无数倍。

如果采取重大误解撤销权的解决方案，在中国法的框架之下，需要通过诉讼或者仲裁的方式来行使撤销权，且除斥期间很短。传统规则用来解决新问题就明显不合适。因为传统的规则所设想的是一对一缔约：一方发生错误，针对相对人主张撤销。但电商语境之下，错设价格可能瞬间形成一对成千上万的订单。要求商家逐一在法定期间内提起撤销权诉讼，缺乏现实可操作性。另外也要考虑到，一次操作疏忽就可能使得发生错误的商家倾家荡产，这种后果责任的配置上显然不合理。我在这里强调的是一种社会生活事实的变化：传统民法上的错误制度解决方案，其实是有语境预设的。这个预设就是通常情况下的“一对一”的交易，一个错误对应的是一个合同。但是在一对众，甚至是自动化缔约环境中，社会生活语境已经发生了巨大变化。我们在讨论这个问题的时候，不能假装“社会生活事情已然发生根本变化”这个前提不存在。否则的话真的是刻舟求剑。

那么怎么来解决这个问题呢？

第一，仍然认定合同成立，将问题交由重大误解撤销制度处理。这是传统方案，但在大规模交易中成本过高，不具有现实性。

第二，通过意思表示解释来处理。如果价格低到任何普通人都能识别为明显发生了标价错误，又没有秒杀价、限时特惠等特殊标识，那么购买者明知错价仍集中下单，双方事实上可能存在明显的不合意。比如一箱饮料不可能仅售六元，下单的一方在具体语境中应当意识到页面标价异常。此时可以讨论合同是否根本未成立，而不是先让合同成立再逐一撤销。这种方案的可能的问题在于，可能需要司法方面的权威性的认定。否则双方各执一词。

第三，对于组织化、恶意利用错价下单牟利的“羊毛党”，有学者主张以违背公序良俗为由认定无效。这一路径能够回应恶意下单的问题，但适用时应谨慎，不能把正常追求优惠的消费者一概道德化。提出公序良俗方案的学者主张作数量上的区分：普通消费者只买一两箱，可以继续按重大误解处理；明知标价错误还集中下几千单，目的在于获取对方不当利益，就属于目的不法。这个思路有点类似许霆案中对第一次取款与后续反复取款作不同评价：第一次可能只是返还不当得利，后续反复利用系统错误，行为性质会发生变化。这个类比未必能直接决定民事合同效力，但能够说明行为规模、主观认知与诚信评价之间的关系。

第四，也是目前实务中较有吸引力的方向，是让平台通过规则和技术机制处理。平台掌握商家历史定价、订单规模、异常流量和用户行为等数据，可以识别是否发生了显著的错误标价行为，在满足严格条件时，平台提供批量的订单取消或纠错机制。这也是“解铃还须系铃人”，既然技术放大了错误后果，也可以用技术降低纠错成本。不过，平台规则必须公开、透明并可审查，不能变成商家任意砍单的借口。

关于这个方案，也是相关司法部门在讨论中的倾向性意见。大体是让平台作初步判断。如果商家过去经常故意用虚假低价吸引流量，就应当让它为自己的营销行为承担后果；如果商家没有类似记录，确属偶发的标价错误，而且履行会造成巨大损失，平台可以依规则取消订单。

我认为这可以作为一个可以被接受的次优的解决方案，但它也等于让平台像法院一样判断事实并配置合同法层面上的权利，必须防止平台过于偏袒任何一方。但这一解决方案的麻烦在于，让平台保留取消订单的权利如何与《电子商务法》第四十九条第二款协调，仍然没有完全解决。如果有人对此提出挑战，可能需要借助于典型案例和司法的方法来解决。

还有一种更彻底而且激进的思路，是重新解释《民法典》与《电子商务法》的关系。《民法典》后于《电子商务法》制定，只吸收了第四十九条第一款，没有吸收第二款。能否认为《民法典》已经在合同成立规则上作了新的体系选择，允许当事人把页面信息约定为要约邀请？这又牵涉《民法典》第十一条中“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”应当如何理解。关于这个问题可以多说几句。

《民法典》是在此前四十年民事立法基础上编纂形成的，但它只明确废止了九部法律。此前数百部含有民事规范的法律仍然生效。如果只要某个规范位于《民法典》之外，就当然贴上“特别法”标签并优先于《民法典》得到适用，那么《民法典》就会退化为其他法律用剩以后才适用的“剩余法”，其核心法源地位会落空。因此，我主张对第十一条作限缩解释：其他法律只有在特定场景中确实具有特别的价值正当性，适用《民法典》会产生显著不合理结果时，才可以作为特别法优先适用。新法与旧法、一般法与特别法之间，不是简单贴个标签就能解决的，而是一个复杂的体系解释问题。

我举的这个错设价格的例子，其实就是想说明，数字时代交易模式的改变，会使传统的以一对一为预设前提之下形成的规范的救济方案明显不适配。法律的生命在于追随社会生活的发展与变化。我们既不能牺牲消费者保护，也不能无视自动化、大规模交易带来的结构性风险，而这一点在规范层面上必然会有回应。

五、账号交易中的冒用、借用问题

现代的电子合同往往采取账号交易模式。平台看到的是某个账号发出指令，但账号开设者、实名登记人和实际使用者不一定是同一个人。账号可能被借用、冒用、盗用。在社会生产中，的确出现了大量的由未成年人使用成年人家长的账号充值、购买或打赏，并且金额还不小。这种情况下的缔约主体识别问题，在传统交易中没有如此突出。这种新的情况，几乎没有得到合同法理论的充分关注。

传统合同法习惯设想实体世界中的甲与乙订约，双方身份的真实性和唯一性高度确定，没有任何疑问。但现在不论网络购物、证券交易还是游戏充值，几乎都借助账号进行。账号一旦成为交易媒介，名义上的账号主体与实际行为人就可能分离。曾有个球星被证券交易所调查，发现其名下账户存在大量可疑交易，他提出的解释是“账号不是自己在用而是借给别人使用”。当然这样的情况下存在行政法甚至是刑法方面的责任问题。帮信罪就是针对这一情况的。但从民法的角度看，的确提出了一个非常具有普遍性意义的问题：把账号主动借给他人使用以后，名义持有人应当承担什么责任？借用、冒用与盗用，在归责上显然不能完全相同。

在这方面银行卡盗刷可能是大多数人都更熟悉的例子。银行卡被盗刷后，要否认交易是本人所为并不简单。过去有人总结“攻略”：发现卡在异地被盗刷后，立即到自己所在地的银行取款，以两个地点在时间上不可能同时出现来证明发生了盗刷。但银行可能仍然认为是密码泄露或持卡人对密码管理不善。这个例子说明，在账号交易中，仅凭认证工具被正确使用，不能自动等同于本人真实作出意思表示；但名义持有人对账号、密码和设备的保管情况，也不能完全不考虑。

《电子商务法》第四十八条第二款规定，在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力，但有相反证据足以推翻的除外。这一规定曾经引发不少批评。很多人认为这一条文立法目的不清楚，说白了就是不知道是用来干什么的。其实它可以被理解为是关于账号交易的一个特殊规范：平台交易先根据账号外观推定实际行为人具有账号开设者所具有的行为能力，同时允许当事人以反证证明实际使用者不具有相应行为能力。这一规范的目的主要是为未成年人保护留下空间，因为通常来说主要是未成年人涉及行为能力的问题。当然这一规范在一定的情况下也可以作为保护高龄老人的规范基础。

现实生活中大量发生这样的情况：未成年人使用父母的各种类型的账号进行充值打赏、购买游戏装备等等，实施与其年龄、智力并不相称的交易活动。这时，在平台端呈现的是一个成年人账号上的行为，但实际作出行为的是未成年人。若只依据账号外观确定法律后果，未成年人保护会被架空。当然从另外的角度看，若只要家长否认是自己所为，就全部退款，又可能导致监护人放任未成年人使用自己的账号、密码和支付工具的问题。甚至不排除明明是自己使用的账户，但是为了避免相应的法律责任，却说是自己的孩子的行为。因此既要允许在合适的情况下，通过反证推翻账号外观，也要讨论监护人的管理不善责任以及存在过错的情况下合理的返还比例之类的问题。

进一步可以分析的问题是，这一规范能否扩张为处理账号交易的一般规则，不只解决行为能力的问题，还解决账号冒用、借用和盗用问题。银行卡盗刷存在相似的问题：交易凭证和身份载体被使用，并不当然说明名义持有人作出了真实意思表示。合同法需要建立一套更完整的在账号交易已经成为主流场景之下的行为以及责任归属规则。

目前实务中还有其他类型的借号经营、借名直播等问题。网络消费司法解释已经零星处理网店借号经营（本质上的出借经营者的名义）的问题，并在特定情况下配置了连带责任。借名直播也出现了一些裁判，主要处理的是权益归属之类的问题。但这些规则仍然是碎片化的。随着个人信息泄露、黑客入侵和“撞库”套取账户密码的行为越来越常见，交易账号被冒用、盗用会成为常态性风险。我们需要从账号外观、实际控制、本人过错、平台验证义务、相对人信赖和异常交易识别等方面，系统构建行为归属规则。

这套规则至少要考虑几个因素：谁控制账号和认证工具；平台采取了怎样的身份识别和异常交易监测措施；名义持有人是否妥善保管密码、验证码和设备；相对人是否善意并形成合理信赖；交易类型、金额和行为模式是否异常。未成年人使用监护人账号时，还要结合监护人的管理过错，合理确定返还范围和责任比例。

六、电子代理人规范的发展

《电子商务法》第四十八条第一款规定，电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为，对使用该系统的当事人具有法律效力。这一条确立了自动信息系统的基本风险归责原则：选择并使用特定信息技术的人，原则上应当承担系统运行和出错的风险。

类似的情况曾经在“光大乌龙指”案件中出现。该公司使用委托他人开发的自动交易系统进行股票交易的操作，有一天系统发生错误，不受控制地发出海量买单，甚至瞬间把股指拉高。事后涉事主体提出，存在系统错误发出的买单不是其真实意思，不应由其承担责任。但这个抗辩没有得到支持。这个案件集中展示了自动交易系统错误、行为归属和后续风险处置等多重法律问题。

在传统的自动交易系统中，程序规则由使用者预先确定。系统按照设定条件自动报价、接受订单或者履行合同，即使发生错误，通常也可把行为归属于系统使用者。司法实践中，自动交易系统出错的风险一般由投放、使用设备的一方承担，这一规范立场相当稳定。

这个归责原则的内在逻辑并不复杂：系统是你选择的工具，系统“说的话”原则上就是你说的话；如果系统“发疯”，也相当于你在交易中发出了异常指令。你通过自动交易系统节约了大量人力物力、提高了交易效率，获得了更多的利益，不能只享受技术进步带来的收益，却把技术可能发生的错误全部转嫁给相对人。

但生成式人工智能等非确定性系统的出现，在一定程度上改变了问题的内涵。所谓的非确定性系统，主要是指诸如AI之类的智能体，并不总是严格执行预先设定的指令，它可能会生成使用者部署者都无法预见的内容，甚至产生严重的“幻觉”。如果企业让AI参与报价、磋商或订立合同，AI对相对人作出明显错误的承诺，是否仍由使用者无条件承担全部的法律后果？如果完全延续传统的自动交易系统的规则，就可能忽视确定性系统与非确定性系统之间的差异，进而导致风险分配上的失衡。

2024年联合国国际贸易法委员会《自动订约示范法》已经尝试回应自动化和非确定性系统参与订约的问题。未来的规则设计，主要是在交易安全与技术风险合理分配之间寻找平衡。原则上部署并使用AI的一方仍应承担主要风险，因为相对人通常无法了解系统内部状态；但对于普通人能够明确识别的、显著不合理的异常输出，也可以考虑设置例外。法律不能鼓励相对人利用明显的AI错误来获利。我认为这是诚信原则在技术时代的一种体现。

《自动订约示范法》试图区分确定性系统与非确定性系统。传统确定性系统只是更快捷地执行使用者预设的规则，系统输出与使用者意图之间存在明确对应关系。AI则不同，它可能通过自我学习形成相对独立的输出，使用者也未必能够完全了解其内部判断机制，因此属于非确定性系统。对两类系统机械适用完全相同的归责规则，的确不够合理。

对此可以设想一个已经很接近现实的例子。某网店用AI做售后客服。消费者买了一件三百元的衣服，随后故意向AI客服夸张描述，说衣服质量很差，穿出去“让我社死”，造成巨大精神痛苦。AI先对这些信息产生幻觉，答应赔偿三万元。消费者马上截图，要求商家履行相应的赔偿承诺。那么我们能否合理期待一个三百元商品的售后赔偿达到三万元？这种输出已经显著偏离正常合理的商业判断。如果普通人一眼就能识别为系统产生异常幻觉，仍然主张严格按照AI输出履行，这就是违反诚信的行为。

当然，也需要说明，例外的门槛必须很高，不能过于随意地推翻归责的基础逻辑：使用者担责。商家既然选择AI来做客服，通常就应该承担系统出错的风险；只有输出达到显著、明显不合理，一般人都无法合理地期待其会相信的程度，才能考虑缓和责任。不能因为AI输出内容具有不确定性，就让企业把所有错误可能导致的责任都推掉。我们已经有法院针对AI幻觉的诉讼，基本上是否认了AI输出的内容是一种严格意义上的具有约束力的意思表示。但是考虑到未来AI应用的场景的丰富性，肯定是要区分不同情形分别予以处理的。

在未来，电子代理人规则可能需要形成两层结构：确定性自动系统继续适用严格的使用者归责原则；非确定性系统则在维持外观信赖的同时，引入“显著不合理异常”之类的标准，并结合系统选择、训练、权限设置、人工复核和风险提示等因素来分配责任。AI幻觉一旦进入真实商业缔约，将会带来一系列复杂问题，这一领域需要民法理论尽快作出准备。

岔开一句。上述这些问题不是什么新的“人工智能部门法”去研究的问题。就像工业时代出现机器，并不意味着要制定一部包罗万象的“机器法”。AI的出现会影响所有的法律领域，各部门法都要以自己的方式来回应技术带来的冲击，都要更新自己的规则。这些问题不可能被所谓的“人工智能法”所垄断，以此为基础的所谓独立部门法建构运动注定会失败。现在知识产权学者研究人工智能生成物的可版权性的问题，AI训练是否属于合理使用问题，都是严格意义上的知识产权研究领域的拓展。基于同样的道理，AI介入缔约交易磋商和合同履行，都是严格意义上的合同法议题的拓展，与所谓的人工智能法没有什么联系。

七、合意范围的界定

电商模式在很大程度上进一步推动了商业领域的专业化分工，也把交易流程进一步分解得非常细。营销、展示、下单、支付和履行可能分别由品牌方、主播、平台、店铺经营者，支付服务提供者和物流企业完成。其中最典型的，就是直播带货中的营销与缔约以及履行阶段的系统性分离。

在这种分离之下，可以讨论的一个问题就是：受品牌方或商家委托的主播对商品作出的介绍和承诺，是否属于要约内容，进而进入消费者与商家的合同？消费者是否可以基于主播承诺介绍的内容，没有在后续的买卖合同中得到实现，来追究销售者的违约责任？

《民法典》第四百七十三条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示；拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告和宣传等通常属于要约邀请，但商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。这一规定具有重要的社会现实意义，但在直播交易中没有得到充分阐述。

客观来说，我们对要约邀请的研究其实非常欠缺，而这很不应该。可以说也是理论脱离实际的一个表现。现实中的要约邀请大多带有营销属性，本质上是争夺商业机会。卖房的人会把房子说得花一样，发行股票、销售基金的人也会在宣传阶段突出各种优势。问题是，经营者在要约邀请和缔约磋商阶段作出了很多具体承诺，消费者正是受这些承诺的吸引才进入交易；但到了正式签约时，这些承诺又没有写进最终达成的合同。能不能仅仅因为它们出现在“合同之前”，就一概排除在合同内容之外？

我国的商品房买卖合同相关司法解释，曾经给出一个很好的答案。通常，商品房的销售广告和宣传资料属于要约邀请；但如果经营者就开发规划范围内的房屋及相关设施作出具体确定的说明和允诺，并对合同订立以及房屋价格确定产生重大影响，即使这些内容没有写入合同，也应当视为合同内容。这个规则解决的正是“前期画大饼、签约时全拿掉”的套路式营销问题。

我国《民法典》编纂早期的草案，曾试图把这一规则一般化：一方在缔约磋商中作出明确具体的承诺，使对方产生信赖并据此订立合同，即使缔约磋商阶段的承诺没有进入最终的合同文本，也可以成为合同内容。但这个规则最终被删除，没有被纳入民法典。反对者主要担心，如果把磋商阶段的各种文件都纳入合同，合同内容会高度不确定，尽职调查时也不知道究竟只审合同文本，还是要审查整个缔约过程。这个担心有道理，但不是决定性的。成熟的严谨的商事交易完全可以设置相应的完整协议条款，明确约定双方合意仅以正式合同文本为准，从而排除合同外文件被作为合同内容的可能性。这样的排除，在一定的意义上也会对相对方起到一种警示和提醒的作用。概括来说，不能因为形式上的要约与要约邀请的区分，就放弃对于缔约阶段产生的合理信赖的保护。

数字化的营销中，直播宣传内容究竟是否进入合同，还是只影响特定的交易条件，需要这种更精细的分析。不能把直播间宣传与店铺缔约机械地割裂开来。主播可能作出非常明确具体的承诺，例如商品功能、赠品、售后条件、发货时间等；消费者也正是基于这些陈述下单。如果一方面利用主播的美好的承诺促成下单交易，另一方面又以“主播不是销售方”“直播只是宣传推广者”为由否认其进入合同内容，就会形成明显的法律陷阱。因此对于受商家委托、围绕特定商品作出的明确具体且足以影响交易决定的陈述，应当结合《民法典》第四百七十三条第二款进行一体化评价，必要时把它定性为销售者的要约从而成为合同的内容。

我们可以看一下直播间运行的实际流程：商家先委托主播极力介绍商品，主播通过陈述和保证激发消费者兴趣；随后消费者点击直播间的“购物车”，跳转到商家的淘宝店或其他交易页面下单。形式上，主播只负责宣传，商家才是出卖人；但消费者恰恰是听信主播的介绍才购买。如果商家说“那些话不是我说的”，主播又说“我不是出卖方”，双方就可以互相推诿，责任被虚化。民法不应接受这种人为切割，应当把受托宣传中关于商品质量、性能等足以形成合理期待的陈述纳入统一评价。

现行关于网络消费的司法解释，把直播营销大体区分为“销售型直播”与“推广型直播”。主播一边介绍、一边直接销售商品，属于销售型，应承担销售者责任；主播只作介绍，消费者通过链接跳转到第三方店铺购买，属于推广型，只要主播明确披露自己不是销售者，责任就相对较轻。这种二分法在形式逻辑上并非错误，但其实未必符合直播产业的真实的利益结构，会造成责任套利的问题。

有些主播虽然形式上不签销售合同，却是消费者产生信赖的中心，也是交易得以达成的关键，并从这种商业模式中取得最高比例的利益。此时，仅凭购物链接跳转到另一个店铺，就把主播排除在核心的销售者责任之外，可能造成责权利失衡。以近期引发讨论的某头部主播带货优思益事件为例，该主播始终主张自己只是带货者，不是销售者。但如果消费者主要基于对他的信赖下单，他又从交易中取得最大的利益，就要认真讨论其是否属于事实上的共同销售者、共同经营者，事实上的合伙经营者。

即使不采取共同销售者这种较为激进的身份认定，也可以扩张解释《民法典》第四百七十三条第二款：销售方委托主播进行商业宣传，主播对商品质量、性能作出的具体陈述和保证，使消费者有合理理由相信这就是商品真实状态，并对其购买决定产生实质影响，就应当成为合同内容。否则，这一款在今天的商业生活中还能用来解决什么问题？

上面提到的司法解释规则如果只根据非常形式性的标准来区分销售与推广，会忽视直播交易的核心是获客、流量与信赖。现实商业的分工越来越细，要约邀请、宣传、引流、下单、支付和履行被不同主体切割。法律必须看透形式背后的产业结构，围绕谁控制交易、谁取得主要利益、谁形成消费者信赖来配置责任，做到责权利一致。

其实平台也存在类似变化。早期平台可能只是信息管道和中介，但今天许多平台已经深度参与流量分配、数据生成、营销、定价、托管和履约，不再是纯粹的第三方。对此，我提出一个概念，叫“揭开平台的面纱”。既然平台已经真正下场参与交易，就不能继续躲在中介身份之后，享受传统避风港规则提供的免责空间。法律应当根据平台实际介入程度和获利方式重新配置平台的责任。

这里其实还关联第三人欺诈问题。如果主播的虚假陈述未被视为商家意思表示的一部分，是否构成民法意义上的第三人欺诈？商家是否知道或者应当知道？平台是否深度参与营销并分享利益？这些问题不能只靠主播自我声明身份来解决。责任配置应当与实际控制、委托关系和利益分配相匹配。

现行《民法典》在合意范围的界定上，需要认真对待现实的社会生活。现实情况是数字交易越是高度分工，就越需要建立信息关联和合意整合规则，避免经营者利用流程分割逃避责任。

八、实际缔约磋商和履行中的问题

最后再看几个发生在实际缔约过程中的细节问题。

第一，购买者下单时的备注，是否构成对要约的实质性修改。比如消费者下单时备注“不得使用某快递公司”，商家仍然使用该快递发货，是否构成违约？这里不能笼统地认为备注一定有效或者一定无效。要看备注是否对合同核心内容作出变更，系统是否把备注送达商家，商家是否明示或以履行行为接受，以及该要求是否具有可执行性。消费者单方写入备注，并不当然改变合同；但商家看到后继续接受订单并履行，也可能构成对变更内容的承诺。

这个案件的具体情形是：网店在页面上说明，自己店小力薄、还要承担运费，因此只使用“三X一X”，不发价格较高的某快递。消费者下单时却特别备注“不得使用三X一X”，理由是相关快递包裹容易被摔、外包装也常常比较脏。商家没有理会备注，仍按原有方式发货。消费者便主张，自己已经对要约作出修改，商家没有按修改后的条件履行，合同不成立或构成违约。

这涉及合同法中的镜像规则。原则上承诺应当与要约一致，但为了提高交易效率，法律又区分实质性变更与非实质性变更。问题是，下单页面里的“备注”究竟是承诺内容的一部分、一个附条件的承诺、对要约的新要约，还是仅仅表达愿望而不具有约束力？商家系统能否看到备注，是否有机会拒绝，继续发货是否代表接受，都需要结合具体交易流程判断。

关于“备注”问题其实不限于网购。我处理过一个案件，债务人承认欠本金五百万元，但不承认对方主张的额外本金和利息。此后他分七八次转账，每次都在转账的备注中写明“只还本金”。债权人收款时没有反对，后来在纠纷处理中却主张应当先抵充利息。债务人认为，自己多次备注、对方又未反对，双方已经形成了清偿本金的合意。债权人则抗辩说，财务收款时根本不看备注，而且《民法典》相关条文要求“当事人另有约定”，单方备注不等于双方约定。

这里要区分一般的清偿抵充规则与本金、利息之间的特别抵充规则。对于数笔平行债务，允许债务人在付款时单方指定清偿哪一笔，通常不会严重损害债权人。但先还本金还是先还利息，对债权人的利益影响很大，尤其会改变后续计息基础。因此，法律要求有较强、较明确的合意，不能轻易从对方沉默推定同意。我在那个案件中最终没有支持仅凭连续备注就认定双方已经改变法定抵充顺序。

当然，备注具有重要的辅助解释功能。给房东转账时写明“五月房租”“六月房租”，可以证明付款目的；给恋人转款时，写明“借款”还是不写备注，也会影响分手后究竟认定为借款还是赠与。但辅助解释资料与意思表示本身并不是一回事。招投标中，优惠承诺作为附加文件是否进入投标内容，也有类似争议。我们需要更细致地区分：哪些材料只是解释意思表示的资料，哪些本身就是具有约束力的意思表示。

第二，提交订单后、付款前，平台单方面变更价格如何处理。现在很多人在购买机票时经常遇到这种情形：消费者看到一个价格并提交订单，进入支付页面时价格却发生了变化。这个问题的关键仍然是合同在何时成立，以及平台是否在提交订单前以显著方式说明价格可能实时发生变化。如果合同已经成立，经营者原则上不能单方变更价格；如果合同尚未成立，也不能通过模糊界面给消费者制造价格已经锁定的合理信赖。平台应当以显著方式提示变价规则和最终确认节点。

相关案件中，消费者提交机票订单后，系统给了半小时的付款时间窗口。消费者在规定的期限内付款时，页面却提示交易条件发生变化，不能按照原条件达成合同了。用户重新查看后发现机票价格已经上涨上千元。平台解释说，航空公司票价实时波动，并非针对该消费者“杀熟”，恰好在付款期间价格发生调整，所以只能按新价格购买。消费者则认为，订单已经提交，合同已经成立，付款只是履行行为；平台擅自取消原订单，缺乏正当性。

法院最终判平台一方败诉。关键在于，平台有没有在订单生成前以醒目方式说明：付款前如价格变化，以新价格为准。如果明确提示并让消费者接受，可能构成附条件的合同成立安排；如果页面只显示订单已经生成，到付款时才突然变价，就不能把价格波动风险单方转嫁给消费者，应当按照原订单履行。

第三，快递柜在民法上究竟是谁的“延长之手”：是买方指定的接收工具，还是卖方履行交付义务所使用的末端设施？这个定性会影响交付完成时间和货物毁损灭失风险。不能只因为快递系统显示“已投柜”就一律视为完成交付，还应考察买方是否同意使用快递柜，是否实际取得取件能力、通知是否有效到达，以及商品是否适合投柜。

第四，拒收、无人签收以及末端配送中的风险如何分配，也值得研究。数字时代每天产生海量的数以亿计的快递交易，法律规则既要保护买方，也要鼓励有效率的交付实践。如果规则设计完全要求逐件面对面交付，并不符合现实；如果把所有投递风险都转给消费者，又会削弱消费者保护的基本理念。理想的规则应当结合消费者选择、平台提示、商品性质、通知效果和保管条件，明确交付完成与风险转移的判断标准。

某法院曾经还咨询过我一个双方都拒签退货的案件。消费者认为手机存在问题，拍照后要求退货；商家同意退回，但收到后认为商品并非消费者所描述的状态，不符合退货的条件，于是拒绝签收，让快递退回消费者；消费者也拒绝签收。快递员面对双方都不要的包裹，最后手机不知去向。这个案件引发的直接问题是：商家不同意消费者的退货理由时，能不能拒绝签收？如果双方都通过拒签把货物风险推给对方，交易就很容易陷入僵局。对此法院后来倾向于确立一项规则：即使商家不认可退货理由，也应先履行签收义务，把退回来的货先收下来再说，然后通过争议解决程序处理退款和责任问题，不能让货物在物流环节反复退回，直至不知所踪。

关于送货的交付规则的问题，也值得研究。快递领域的一个监管规则，强制要求必须送货上门，不送上门可能面临行政处罚，并对电话联系、变更投递方式作出非常细的强制要求。我认为，这种规则如果把逐件送货上门当作普遍默认方式，可能忽视集中交付的巨大效率优势。一个快递员把同一小区的几十个上百个包裹集中投放在小区指定的快递柜，交付效率可能百倍提高。住户可以利用零散时间取件，也是资源的优化配置模式。当然，对于老年人、行动不便者或有特别需求的人，可以保留送货上门的特别安排。民法规则和监管规则要做的是，在默认的高效集中交付与个别化需求的满足之间形成合理的配置结构，而不是简单选择一个极端的一刀切的模式。在很多时候，一刀切的行政强制，反而会破坏当事人之间形成更有效率，更多元的灵活安排。从这个意义上来说，我个人认为关于快递的那个行政规范，其实是鼓励了低效且容易引发诸多社会矛盾和冲突的解决方案。想一想，每天为了解决快递员入小区，入门栋，用电梯之类的问题，引发了多少纠纷。而这些其实可以运用合理的制度诱导来解决其中的绝大多数。

最后还可以谈谈平台以“违约金”名义向商家收取罚款的问题。我在偶然的场合了解到，某大型平台在较短时期内，以商家违约为由，对平台内销售电动车的商家累计处以数千万元的罚款，部分处罚理由相当模糊和牵强；另有平台把向商家收取“违约金”变成重要收入来源。之所以提及这个问题，其实是为了说明，民法学对于违约金制度的研究，不能再停留在传统民法上“过高或过低”的抽象讨论，还要进入平台与商家的具体利益结构，研究平台违约金、供应商违约金以及其他类型的违约的司法控制和行政监管问题。这个例子再次说明，真正有生命力的民法研究必须深入产业场景。对于平台违约金、供应商违约金、工程领域违约金，必须进入具体产业，分析权力结构、收益来源和实际约束效果，才能判断其合理性。

九、小结

最后对本次讲座作一个小结。民法与老百姓日常生活、日常商事实践联系最紧密。社会生活已经发生深刻的数字化转型，民法规则不可能保持不动。当然，这不意味着传统民法规则已然全部失效。大多数民法规则仍然可以适用，但必须接受系统的审查：在新的技术和交易背景下这些规范还能不能这样用？权利义务配置是否均衡？是否有利于产业发展？能不能促进交易成本的降低以及鼓励更有效率的行为模式？法律规则必须同时接受公正与效率的检验。

民法规则的发展有时表现为创设新规范，有时只是给传统民法概念赋予新内涵。数字控制可能改变占有概念，算法推荐可能改变过错与注意义务，AI代理可能要求重新分配技术风险。我们要像使用“对撞机”一样，让每一项传统民法制度与数字社会的新场景逐一碰撞，去梳理数字时代民法面临哪些新的课题，而不能把数字时代的民法狭窄地理解为数据权益或者个人信息保护。

对于年轻学生和学者而言，这是一个研究领域的黄金发展时代。我们恰好处在一场巨大的技术转型之中，有大量真实问题等待挖掘和研究。我们不是去拥抱一个抽象的“数字法学”标签，而是始终站在民法人的思维框架内，研究规则与社会现实之间的适配关系。如果十年以后的民法教科书能够真正使用人们每天都在高频使用的微信、电商、AI、直播和物流交付作为教学案例，说明我们的民法理论确实向前发展了。

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责任编辑 | 吴晓婧

审核人员 | 孙妹

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