许昌市推荐资深刑事辩护律师要永辉：销售假冒的“壮阳”类产品，应当如何定罪？

基本案情：

被告人冉某为牟取非法利益，通过互联网购进“虫草鹿鞭丸”“黄金玛卡”等保健食品成品、半成品后，在其位于某小区的租赁房屋进行包装，再通过微信平台以快递发货的方式对外销售。截至案发，冉某销售上述保健食品的金额共计135813.5元。案发后，公安机关将冉某抓获，羁押在许昌市看守所。从冉某租赁的房屋内查获“虫革鹿鞭九”“黄金玛卡”等几十种保健食品及大量胶囊、片剂等半成品。经某食品药品检验检测研究院检验，查获的保健食品中有27种品类均检出西地那非成分。那么，本案中被告人冉某销售假冒的“壮阳”类产品是构成销售假药罪还是销售有毒、有害食品罪？在其销售过程中产生的快递费，是否应当计入销售金额？

有观点认为，被告人冉某不构成销售有毒、有害食品罪，其销售的“虫草鹿鞭丸”等“壮阳药”系“以非药品冒充药品”的假药，而非保健食品，且被告人主观上仅具有明知假药的故意，对于“西地那非”是属于有毒有害的非食品原料，被告人并不明知，故不应以销售有毒、有害食品罪对其定罪处罚。许昌市资深刑事辩护律师要永辉分析认为，公安机关依法扣押的被告人冉某尚未销售的涉案产品中有27种品类被认定为保健食品，且该27种涉案产品均检出“西地那非”成分，结合被告人冉某的供述和辩解、证人证言、销售记录等证据，足以证实冉某已销售的及查获的27种产品中掺有“西地那非”。在案证据证实，冉某明知其销售的产品属于保健食品，且明知其中掺有对人体有害的“西地那非”，而客观上“西地那非”又属于《保健食品中可能非法添加的物质名单》中所列物质。故被告人冉某构成销售有毒、有害食品罪。但是，对于公诉机关指控被告人冉某通过微信网络平台以快递发货的方式对外销售涉案产品，销售金额共计22万余元。辩护人认为，公诉机关指控的销售金额事实不清，证据不足。首先，快递费57991元应当从销售金额中扣除；其次，公诉机关销售金额统计有误，应当结合U盘记载的销售金额、快递单、被害人陈述等证据综合认定；最后，退货的金额也应当予以扣除。在本案中，公诉机关指控的销售金额包括快递费、未经保健食品认定或者“西地那非”检测以及根据在案证据无法查实被告人销售的是何种产品的销售金额。根据销售有毒、有害食品罪的构成要件，此罪的销售金额应当是行为人直接销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品获取的收入，不包括在销售过程中产生的与销售有毒、有害食品对价无关的其他费用，故公诉机关指控的销售金额不当，应当扣除上述金额。法院最终采纳了辩护人的上述意见，对公诉机关指控被告人冉某销售金额22万余元，属其他情节严重的意见不予支持。另外，鉴于被告人冉某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法应当予以从轻处罚。

具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为，本案的争议焦点主要有两个：其一，案件如何定性，即罪名的确定；其二，销售金额的认定，销售过程中产生的快递费是否应扣除。

一、罪名的确定

销售假冒的“壮阳”类产品是构成销售假药罪还是销售有毒、有害食品罪，一直以来，意见分歧很大。导致争议的关键点就是“壮阳”类产品属于药品还是保健食品无法形成统一意见。笔者认为，药品与保健食品最重要也是最根本的区别就在于使用目的。药品是指用于预防治疗诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能，并规定有适应症或者功能主治，用法用量的物质；而保健食品虽然也能调节人的机能，但只用于特定的人群，不以治病为目的。显然，“壮阳”类产品虽然也能调节人的某种机能，但只用于特定的人群，也不以治病为目的，更符合保健食品的特性，应认定为保健食品。假冒的“壮阳”类产品的生产者，为了提供这类产品的效用，一般会添加“西地那非”。而“西地那非”是“有毒、有害的非食品原料”。销售者明知添加了“西地那非”的假冒的“壮阳”产品而予以销售，属于销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，应当认定为销售有毒、有害食品罪。许昌市看守所家属委托律师会见电话：15824811815。

二、销售金额的认定

销售金额对此罪的定罪量刑有重要影响，因此准确认定销售金额对被告人精准定罪量刑尤为关键。传统销售模式下的销售金额的认定，相对比较简单，因为消费者只要支付相应的购买产品的对价，并不会产生其他费用。但在如今流行的网购模式下，消费者购买产品除支付所购产品对价外，还有可能要承担相应的快递费。对于快递费是否应计入销售金额，一种意见认为快递费属于犯罪成本，应当计入；另一种意见认为快递费不是销售者销售产品取得的对价，也未实际占用该笔费用，不应计入。笔者同意后一种意见，因为此罪的销售金额应当是行为人直接销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品获取的收入，不包括在销售过程中产生的与销售有毒、有害食品对价无关的其他费用。销售金额不等同于犯罪金额，即使快递费属于犯罪成本，亦不当然属于销售金额。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉许昌市看守所会见流程，熟知许昌市公检法办案程序，可以为羁押在许昌市看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

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