济南传销案件专业辩护律师张洪强：《组织领导传销活动案的定性之辩》

传销犯罪案件，存在定性难的特点。

创业者在设计项目模式、搭建营销渠道、设计利润分配方式时，稍有不慎就可能面临传销的流言蜚语甚至司法指控，一旦涉及发展下线、发展会员、层级，就有可能被误认为传销犯罪，公安机关就有立案侦查的冲动，一旦处理不当，就有可能被错误的认为构成组织领导传销活动罪。

传销案件中，涉及的商业运作模式、返利模式一般都比较复杂，没有充分的办案经验，是很难理解一套精心设计的商业运作模式是否属于传销。

在办理传销类案件时，要想争取到精准判断争取最轻处罚，首先要考虑的就是：涉案的商业活动到底是合法的模式还是传销的行为。

我们律师在处理这类案件时，要对涉案的新型商业模式在短时间内有深刻的理解，并且能运用自己的创造性思维，对涉案的新型商业模式、上下线之间涉及的法律关系、返利奖金制度给出合理的、让人信服的对被告人有利的解释，这一点是非常重要的，对于新型商业模式、利润来源、上下线之间、不同法律主体之间涉及的法律关系、电子商务模式，司法机关内部的人员往往也会有不同的理解，需要我们律师积极的争取。

在商业模式定性时，要从以下几个方面入手：

一、下层级人员向上层级人员购买商品、接受服务所支付的费用是否严重背离市场价值规律，只有严重背离市场价值规律的，上层级对下层级，才能够以发展人员数量作为计酬、返利依据获取传销意义上的非法利益。

如果涉案商品的销售价格或服务报酬具有社会相当性、没有明显超出市场平均价格，则不宜认定为传销组织。

二、要证明不是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。我们律师要重点围绕组织、领导者是通过真实商品、服务销售利差赢利而不是坐享其成，要想办法证明：

第一、该组织生存与发展取决于产品和服务销售的业绩和利润等，要证明涉案组织的利润来源、计酬或返利的资金来源不是来自收取的会员入门费。

第二、要证明每一层人员的计酬，不只是根据其发展的下线人员数量而定。
例如，某网络购物商场“返利”网站，交20元成为会员，交200元成为网店，产品由商家提供。购物商场在会员消费后收15%共享金，按积分逐步向消费者和商家返利。这里商场返利之积分，是否和人员的数量增加有密切关联、来源于哪里，是来源于商品销售业绩上，还是取决于发展人员的数量多少和新成员缴纳的会费上，这是我们律师办理本案要重点注意的关键处所在。
此外，我们律师还要注意涉及网络虚拟币的传销案件，当前的传销活动，都有借助于内部开发和流通使用之虚拟货币，用于上下级层级和人数之结算。例如百川币、五行币案等。对于涉及虚拟货币的网络传销案件，我们律师要重点看其包含有哪几部分利益，也可以分析出计酬或返利建立在什么依据之上。通常，虚拟货币费用包含了：发展人员的费用、上线的费用、上线又上线的费用、产品成本费用、产品流通费用。当拉入人本人的费用、上线的费用、上线又上线的费用占据主要部分时，传销的成分就高；当只是产品的成本费用、产品流通的费用高时，说明是以销售产品业绩为主要计酬方式，直销的成分就高，当然这也不绝对，需要我们律师在办案时发挥自己的创造性思维。
另外，司法机关可能会指控组织者、领导者通过设立一系列的奖励制度来对下线返利，‘对碰奖’‘复销奖’这些奖励的名称五花八门，我们律师必须对这些奖励制度的规则深刻的理解，才能将这些奖励制度进行合理的解释。

三、要证明有实质的产品和服务，而非以经营为幌子。

构成犯罪的传销，在本质上必须具有“骗取财物”的本质特征，在下线之间“传而不销”，只是传来传去，没有真实的产品可销。

如果有真实的产品和服务，采取了传销的模式来推广产品，这属于经营型传销，既传又销，属于行政处罚可以罚款的传销，但不构成组织领导传销活动罪。

从刑法224条规定看，组织、领导者实施传销犯罪的过程大致是：

首先，要诱骗他人取得传销资格；

其次，要按照一定顺序组成层级；

再次，要以“拉人头”的数量作为计酬或者返利依据；

最后，要骗取财物，从而扰乱经济社会秩序。

其中，“骗取财物”是传销犯罪活动的本质特征。由于商品和服务是虚假的，故行为人不可能通过正常的商业经营维持其运转，而只能不断扩大其参与人员规模，用后加入人员的资金支付前加入人员的返利，由此极有可能导致资金链断裂，导致后加入人员经济上受损；“骗取财物”是上述行为模式的必然结局。

所以，某个传销行为是否构成犯罪，关键看其是否实际销售商品或提供服务，且商品或服务的价值是否符合市场经济规律。若存在真实销售的商品或服务，且商品或服务本身具有符合市场行情的价值且定价合理，则应认定涉案项目或经营活动真实，不构成传销犯罪。

律师在从事组织、领导传销活动罪的辩护过程，一定要研究涉案企业的产品、仔细分析，要争取认定为存在真实产品和服务，不具有“骗取财物”的故意，不符合组织、领导传销活动罪中‘骗取财物’的要件。

1、要证明有实质的产品和服务，而非以经营为幌子和道具。

①案公司是否有生产设备、工人、生产工艺、生产流程、配方、制度等；

②经营主体的真实性与合法性，如企业或公司的工商登记信息、营业执照和经营范围、涉案商品的生产/销售许可证；

③涉案公司是否有生产设备、工人、生产工艺、生产流程、配方、制度等；

④商品的真实性与合法性，包装实物、宣传手册、委托加工合同或采购合同、产品检测报告等，是否有自己的商标、品牌等。

⑤商品销售过程的真实性，如线下合作店铺真实存在、线上平台合法创建及运营、自建物流或合作物流体系真实、快递明细真实存在、用户退换货单据齐全；

⑥商品销售政策的合法性，如经销体系规范、奖励机制合法、营收来源明确、差价利润符合市场规律、具有完善的退换货、客服售后流程。

⑦传销组织与渠道商、代理商或会员之间订立的书面合同或协议。我们律师要策略性的利用这些证据证明涉案公司有真实的经营行为，进一步通过询问相关涉案人员等方式，查证这些合同是否履行，传销组织是否依合同办事，有无发生过合同争议，合同中是否有法律禁止性条款等，证明涉案的活动具有正常民事经营行为的特征，订立的合同真实有效，金某、冯某、王某等传销案件就存在这种情况。

此外，我们律师还要注意一种常见情况就是虚拟货币是否是属于商品的问题，在很多网络传销案件中，参与者购买的不是商品，而是某个网站的金币或积分、虚拟币，这些虚拟币是否是属于商品，要看这些虚拟币是如何产生的，如果像是像比特币一样要经过‘挖矿’付出一定的成本才能产生的话，可以认定为商品，如果只是传销平台的开发者、控制者在平台开发之初即预设了程序，虚拟币在固定的时间内不断被系统自动制造出来，根本不需要会员付出任何成本，这样自然不会具有价值，不能被称为商品。

2、要注意，常见的被错误认定、出现争议的情况：

在案件处理过程中，司法机关会以“没有直销牌照”、“商品价格虚高”、“产品成本低”、“夸大宣传”等理由认定其骗取财物，将骗取财物做出了不当解释。

这些情形均不能单独认定为骗取财物：

①没有直销牌照只是违反了行政法规。

②夸大宣传不能否认商品的属性，不能以此为由认定为道具商品和定性为诈骗，即使有虚假宣传或者夸大商品功效，也只能被追究其虚假宣传的责任。

③商品价格虚高并不能认定构成诈骗不同商品利润率并不相同，商品价格还应囊括营销费用、广告费、仓储物流等一系列的费用，需要综合判断价格是否虚高。

是否为骗取财物，应考虑利润的来源和运营模式的可持续性。

第一、利润的来源。如果其利润并非来源于真实的商品销售或者服务，而是源自下 线上交的“入门费”，用后加入人员的资金来维持组织的运转，组织本身也没有创造价值，可以认定为骗取财物。

第二、运营模式的可持续性。如果运营模式违背规律，不考虑成本且没有可持续性，有可能属于骗取财物。

鉴于涉传销案件的复杂性和特殊性，加上对相关法律法规的误读，一些办案机关往往仅凭层级返利规则和多级推广模式就定性为传销犯罪，这是不正确的。

实际上，相当一部分涉案企业的经营活动真实，项目盈利模式清晰、可持续运营，只是在销售方式上采用了类似传销的激励机制，却不幸被牵连到刑事风险。

四、要证明没有收取入门费。

要把一个活动定性为传销活动，必须要有证据证明传销组织收取了入门费，并且收取的入门费是传销组织的主要经济来源。

我们律师一定要注意，在很多案件中，公安以及检察院会把会员缴纳的保证金、项目资金，消费款、会员费、加盟费等费用算做收取的入门费，我们律师在办案时，要从缴纳费用的低额 、自愿 、多次等形式上入手， 从本质的角度进行分析， 想办法证明缴纳的费用是商品交易本身所必须的，不是取得入门的资格条件，我们要证明涉案组织有盈利能力，缴纳的‘入门费’不是返利或分红的主要来源 ， 据此来否定缴纳的这些费用属于“入门费 ”。
五、是否有“引诱”“胁迫”参加者继续发展他人参加的行为。

传销组织的人员发展，鲜明地体现为自上而下层层引诱、胁迫人员参加的特点。如果参加者出于自愿、意思表示真实地参加传销活动，不能认定为犯罪意义上的传销组织。当然，对于行为人采取编造、歪曲政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈、胁迫手段的，即使被发展人员表面上系自愿参加，从规范意义上也应判断为被引诱、胁迫参加。

我们律师要从会员资格为自愿取得，发展“下线”未受强迫，不发展“下线”（个人使用）完全随意等角度，证明犯罪嫌疑人或被告人不存在引诱胁迫他人参加的行为。
此外，我们律师还要证明参与人员是否具有退款保障和退出自由，律师在办案时要重点注意书面材料上是否写明诸如“保证金可以退还”等内容，是否设立了冷静期，参与人员是否享有在冷静期内自由退出的权利，我们律师要重点审查传销组织与参与传销人员之间是否具有平等、自愿、公平的民事关系。
六、是否存在上下线的层级结构，争取将金字塔模式认定为营销销售模式而非传销组织中的层级结构。
销售模式中的多层次销售与传销中的层级结构很容易混淆，我们律师在办案时，首先考虑的就是案件是否有充分证据证明存在上下线的层级结构，在网络传销中，层级结构并不像传统传销那样明显，组织结构都非常复杂，每个参与者在不同的位置和层级，很多参与者自己都搞不清楚自己的上线是谁，也搞不清楚自己在传销网络中的位置，传销人员组成结构查不清，也就很难查清层级结构。

网络传销中很少有案件有明显明确的金字塔层级结构，而是一般都借鉴直销的模式，进行了改头换面和包装，我们律师在辩护时，要注意一种情况就是在很多网络传销案件中，会有A、B区的人为设置，打乱实际被发展人员的上下线关系，不同级别会员在网络上的分布形状也并非呈标准的“金字塔”形 ， 而只是基部宽大 、 顶端窄小的特征 。律师要从层级结构的内涵出发， 看能否否认上下线的对应关系和层级认定，否认后进入人员给先进入人员输送利益的特征。
需要注意的是，如果行为人组织、领导的是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，即使存在引诱或胁迫行为，也不应认定为组织、领导传销活动罪。

本文作者：张洪强律师，北京市京师（济南）律师事务所高级合伙人律师，刑事辩护部主任，深入研究各类组织领导传销活动罪、网络传销犯罪，办理过“某数贸”传销案、某“航天蔬菜”传销案，对投资消费返利、会员推荐奖励等各类传销案件有丰富的办理传销犯罪的办案经验，著作有办理传销犯罪的办案技巧指导《组织领导传销活动案的定性之辩》，《组织领导传销活动案的证据之辩》、《组织领导传销活动案的情节、人数、层级之辩》，在办理组织领导传销活动罪案件时，擅长从入门费、 拉人头 、层级、金字塔结构、计酬方式、投资消费返利、会员推荐奖励、利润来源等构成要素入手，对一种商业模式是网络直销、新型电子商务模式、团队式计酬还是传销做出精准判断；善于从口供、电子证据、传销金额、层级人数等角度入手，为涉案人员争取罪轻处罚，尤其善于从传销平台数据库的还原及分析、传销平台的搭建、密码的破解、反编译、层级的计算、数据的提取等角度上审查电子证据的合法性、客观性。