刑事辩护，到底是不是在玩文字游戏？

最近办案工作非常繁忙，因此没什么时间写文章跟大家交流办案历程，恰逢出差上海，就某案与检察官面谈沟通定性问题。这个案子案情比较特殊，涉及到对某一个名词的不同解读，由此让我产生了一个感兴趣的话题：

当下的许多罪名，往往带有关键动词和关键名词（或者关键动词+关键名词），因而如果能够通过解释，说服办案人员排除该名词或者动词的适用，就能够实现无罪的效果，但是这种思路做到极致，难免就有咬文嚼字、玩文字游戏之嫌。

坦白讲，咬文嚼字与其说是律师们的执业习惯，不如说是大陆法系国家中，给执业律师所赋予的必然的工作要求。而无论是称之为执业习惯也好、工作要求也罢，它不可避免地会被外界视作“玩文字游戏”。

我从2018年接触刑事辩护，到今天，常常会听到“律师辩护就是玩文字游戏”的说法，此中缘由无非有二：第一，刑事辩护常常会抠词汇字眼，并且对词汇含义的解读要求远超人民群众日常理解、常用的标准；第二，刑事辩护的依据，证据往往以文字的形式呈现，因此辩护的着力点往往也会在这些文字当中。

那么，“玩文字游戏”这顶帽子，该不该戴在我们刑事律师头上？这就是写这篇文章需要探讨的问题。

首先，要大方地承认一件事：刑事辩护里，确实存在有的律师喜欢玩“文字游戏”，这种“文字游戏”不但无用，还会影响行业名声。

第一种常见的文字游戏，就是给事实重新起名字。

常见如：把行贿说成感谢费，把受贿说成人情往来，把赌博说成朋友之间的娱乐，把非法集资说成合股投资，把传销说成国家支持的大项目。这类辩护的共同点是：不接受构成要件事实，只给事实换马甲。

为什么无用？因为法院认定的是行为，不是名字。名字是当事人起的，构成要件是法律定的，正如“司法不作道德审查，只作事实认定”。同理，司法也不作命名审查。钱照收、赌照样打、层级返利照样拉人头，换个叫法，构成要件事实却没有变，最终的定性怎么可能会改变呢？比如受贿的本质是以权谋私，不改变这个性质的情况下，你给它起多么花哨的名字，都没有办法实现辩护的效果。

第二种常见的文字游戏，就是抠无关痛痒的细节。

讯问笔录里有错别字，讯问时间误差了十几分钟，文书里把“某某路”写成了“某某街”。这些细枝末节，不影响证据的真实性，不影响合法性，也不影响关联性，对定罪量刑没有任何意义。

第三种常见的文字游戏，就是不管案件具体事实，只顾念“原则性规定”的法条。

有的律师，把跟案件沾边的法条（尤其是原则性法条）从头到尾背一遍，不解释构成要件如何涵摄案件事实。法条只是法律适用的标准，而不是论证过程。法官需要在诉讼中讨论的是能不能适用这个法条，以及为什么能适用这个法条，而不是简单地问这个诉讼的争议涉及哪几个法条。

上面三种文字游戏在律师辩护的活动中十分常见。这种文字游戏不仅起不到任何的辩护作用，反而可能会加重法官对律师的厌恶，这种厌恶最终必然会传导给当事人，以至于收获非常不利的刑罚。

但是在实践中，我们律师确实又要字斟句酌地对诉讼、证据、指控进行审查并发表辩护意见，不可避免地要进行咬文嚼字，在文字工作上做斗争。因此，不可避免地也要计较关键字、关键词的适用是否合理和准确。

第一，抠构成要件中“核心词”的字眼。

当争议落在构成要件的核心词上，就用规范语义去解释它，而不是跟着日常语义走。构成要件的核心词，是罪与非罪的门框；门框画在哪里，得按刑法的画法，不按群众的画法。公章案是最好的例子。

我们以《有效的刑事辩护，有时隐藏在“不靠谱”的常识之中》中的案例为例子。犯罪嫌疑人因伪造某律师事务所公章一枚，并使用该公章伪造了介绍信两封而在湖南省长沙市长沙县被捕。警察缴获了律师事务所介绍信三张，并从其位于湖南省长沙市长沙县天华路44号一出租屋4楼的住处内缴获“某律师事务所介绍信存根”1本及“某律师事务所”公章1枚。该案一审认定构成伪造企业印章罪，二审该罪被撤销，原因就在于律师事务所不被认为是“企业”。

很多人看到这里会觉得不可思议：公章明明白白就是假的，怎么就不构成犯罪了？当下律师行业早已不同往日“体制内”的局面，市场化的从业人员和经营主体早已占据工作生态的多数位，律师事务所难道不是在社会上做生意、接业务、收费用、开发票的“企业”吗？不是企业，难道是国家机关吗？

结果恰恰相反，律师事务所还真的不是简单的“企业”。《刑法》第二百八十条第二款规定：伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。而该罪名的罪状，对可以保护的印章主体已经设定了刚性限制：必须属于公司、企业、事业单位、人民团体四者之一，只有这四类主体的印章，才能纳入《刑法》第二百八十条第二款的规制范围。

而我们认为“完全具有市场化经营主体色彩”的律师事务所，并不能简单解释为企业。《中华人民共和国律师法》对律师事务所的设立作了专门规定，律师事务所由司法行政机关颁发执业许可证设立，不需要也不得进行企业登记；而《中华人民共和国合伙企业法》所称的“合伙企业”，也不是律师事务所的设立依据，律所的合伙制是由《律师法》特别规定的，与《合伙企业法》是两回事，律师事务所从设立程序到组织制度，就不是走一般企业诞生的路径。

此外，在刑法的体系里，企业与事业单位、机关、团体是并列的主体类型：《刑法》第三十条关于单位犯罪，列举的正是“公司、企业、事业单位、机关、团体”。一个主体不可能同时既依靠“企业”入罪，又靠“其他”入罪。国家质量监督检验检疫总局颁布的《组织机构代码管理办法》第三条把组织机构分为“依法设立的机关、企业、事业单位，社会团体以及其他组织机构”四类，律师事务所不属于机关、企业、事业单位、社会团体，只能归入“其他机构”。

从这个例子中可以看出来，大家觉得律所的公章符合伪造企业印章罪的保护范围，是因为大家在用日常语义的企业泛指市场化的经营性主体，而刑法用的是规范语义的企业，与机关、事业单位并列的特定主体类型。如果完全按照“一般大众对字词的认知和理解”来定罪，就容易陷入类推解释的错误道路。

第二，抠“穷尽列举”之边界的字眼。

罪刑法定原则的其中一个含义，就包括了“司法不得超越法规原文的列举而创立法律”。说成大白话意思就是，人家立法者把适用情况列清楚，如果没有出现“其他”这个字样，那么你就要严格遵守立法者列的情况，只要不在列举的范围之内，无论多么像，都不能突破“穷尽列举”的边界。

这里要举一个特别好的案例。2016年4月的时候（那时候叶律师还在念大三），河南省卢氏县有个叫秦运换的农民，在山坡上采挖兰草一丛三株，经鉴定是兰属中的蕙兰。就因为采挖兰草一事，卢氏县法院以非法采伐国家重点保护植物罪判处其有期徒刑三年、缓刑三年，并处罚金三千元（案号：（2016）豫1224刑初208号），同案另有三人被判。

判决生效两年后，卢氏县法院自行决定再审，2018年11月8日当庭宣告四人无罪（秦运换的再审案号为（2018）豫1224刑再4号）。法院认为：案发时有效的《国家重点保护野生植物名录（第一批）》里，没有蕙兰。而《刑法》第三百四十四条只处罚非法采伐“国家重点保护植物”的行为，名录里没有，控罪就无从谈起。

值得一提的是，蕙兰确实是值得重点保护的珍贵植物，它所在的兰科植物被整体列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二，我国也早已加入该公约。但2023年8月15日施行的《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕8号），把这条边界写得更死：“违反国家规定，非法采伐、毁坏列入《国家重点保护野生植物名录》的野生植物，或者非法收购、运输、加工、出售明知是非法采伐、毁坏的上述植物及其制品……依照刑法第三百四十四条的规定，以危害国家重点保护植物罪定罪处罚。”

事实上，行为当时适用的旧司法解释（法释〔2000〕36号）同样把“珍贵树木”限定在“列入国家重点保护野生植物名录的树木”上。也就是说，无论蕙兰有多么珍贵，无论国际上学界认为它多么值得保护，只要没有列入行为时有效的《国家重点保护野生植物名录》，采挖行为就不构成犯罪。国际上算，国内名录里不算，不能定罪。拿国际公约去补国内名录的空位，那不是解释，是类推。

当立法者用清单穷尽地列出了什么算、什么不算，就逐项对照清单，清单外的东西，再像也不能囫囵吞枣。与前述“律师事务所是否属于企业”的争议不同，采挖兰草一案的核心争议在于“列举之争”，即罪名要件中明确列出来的要素，当有法律法规和有关文件作为依据时，就不能凭个人理解随意扩充。该案中，无论案涉兰草是否珍贵，只要它未被列入保护名录，采挖行为便不构成犯罪。而且，这不只是秦运换一个人的运气：仅卢氏县法院，公开裁判文书可查的同类再审改判案件就有十件（2018年4件、2019年3件、2020年3件），全部宣告无罪，裁判说理的口径完全一致。

需要注意的是，《国家重点保护野生植物名录》的内容并非一成不变。2021年9月8日，经国务院批准，国家林业和草原局、农业农村部公布新调整的《国家重点保护野生植物名录》，兰属所有种（兔耳兰除外）被整体列入国家二级保护野生植物。至此，非法采挖蕙兰便可正式控罪，实践中已有多起因采挖、出售野生兰花被追究刑责的案件。同一株蕙兰，2016年采，无罪；2021年之后采，就可能构成犯罪。清单会变，但边界永远按行为时的那张清单来画，这正是法不溯及既往的底线。

第三，抠法规效力位阶的字眼。

实践中，绝大多数的辩护工作，都是基于三段论的逻辑而展开的：承认大前提（法律规范）在相关行为模型中的可适用性，然后通过否定小前提（案件事实）的方式，来阻击法律规范在具体案件中的适用。但是，法律修订的过程中容易出现前后衔接不适配的情况，以至于有些行为在一段时间内处于“无法可依”的真空地带。这就出现了另一类出罪思路：不去争事实，而是直接审查大前提里的那个关键词够不够格。这一类争议，集中的就是法规的效力位阶问题。

我们以违反烟草专卖制度，非法销售电子烟（特指雾化电子烟，不包括加热不燃烧电子烟），被控告非法经营罪的案子为例。《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

什么叫“国家规定”？《刑法》第九十六条给出了全文定义：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”事实上，由于当时各地对于国家规定的理解有所不同，容易出现各种各样蹭国家规定的光环的政策和法规，因此最高法在2011年发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号），要求对“国家规定”严格认定，违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。

好，回到我们讲的非法销售电子烟的问题。如果现在司法机关要基于非法销售电子烟，以非法经营罪追究刑事责任，那么其所依靠的国家规定是哪一个呢？

相信大家翻找研究之后会发现，在2021年11月10日之前，甚至找不到能够用来规制非法销售电子烟的国家规定。而彼时有效力的《中华人民共和国烟草专卖法》第二条列举的烟草专卖品共有九类：卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械，里面没有电子烟。

在当时，国家烟草专卖局管制电子烟的依据主要是《关于禁止向未成年人出售电子烟的通告》和《关于进一步保护未成年人免受电子烟侵害的通告》，上述通告属于规范性文件，连部门规章都算不上，更不是法律、行政法规。它确实可以规制电子烟的销售行为，但是不能依照这类通告，将违规销售电子烟的行为认定为非法经营罪。

2021年11月10日，国务院修改《烟草专卖法实施条例》，增加“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”的规定，“雾化电子烟自此在行政法规层面被纳入参照卷烟管理的轨道，非法经营罪的大前提才算搭起来（许可证制度要等到2022年5月1日《电子烟管理办法》施行才落地）。同样的行为，时间落在哪一段，结局可能完全不一样。

这篇文章里，我们讲了三种无法产生效果的文字游戏，又讲了三种确确实实能够改变诉讼结果的文字游戏。看到这里，我想，读者朋友们应该对于“刑事辩护到底是不是在玩文字游戏”这个问题，有了更多的思考和感悟。

我认为，刑事辩护应当是有理有据的咬文嚼字，而不是哗众取宠的文字游戏。

首先，《刑法》第三条开宗明义：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则决定了：语言本身就是刑罚权的边界。公章案里，“企业”两个字的规范含义，决定了律所印章从一开始就不在这个罪的保护清单里。边界往里退一寸，每一个人的自由就少一分。

其次，“咬文嚼字”与“玩文字游戏”的区别，在于方向。文字游戏是把黑的说成白的，混淆语义以实现不当目的；而辩护人的抠字眼，恰恰相反，是不允许办案机关把灰的说成黑的：“把‘其他机构’说成‘企业’，把‘兰科植物’说成‘国家重点保护植物’，把‘通告’说成‘行政法规’”。

最后，也是最容易被忽略的一点：辩护人的“抠字眼”，自己也被一整套规则管着，不是想怎么解释就怎么解释。“企业”怎么理解，要回到《刑法》第三十条的体系、回看主体的设立依据；“国家规定”到哪一级算数，《刑法》第九十六条划了线，最高法还专门发文要求严格认定。“文字游戏”的本质，是解释随需要而变；而刑法的本质，是解释随规则而定。一个是看人下菜，一个是按图索骥，这正是二者最根本的区别。

刑事辩护的历史，就是一部与“欲加之罪”缠斗的历史。每一次对词语的较真，都是在给刑罚权画一条更清楚的线。这条线画得越清楚，我们每一个人的安全边际就越大，法律适用的规则也就越稳定、越能被预期。

[完]

叶东杭

主要业务领域：税务犯罪、信息网络犯罪、经济犯罪辩护；税费争议诉讼、税务合规专项、税务稽查应对、投融资涉税法律服务

广东知恒（前海）律师事务所高级合伙人，知恒全国刑专委涉税犯罪业务研究中心副主任，知恒刑事中心数字经济与网络犯罪辩护部顾问，高校法学院证据法学课程校外导师。从业期间，主攻税务犯罪、信息网络犯罪、经济犯罪辩护，撰写税务犯罪文章数十篇，每年经办大量刑事案件，拥有丰富的税务犯罪、信息网络犯罪辩护经验，曾办理多件虚开增值税专用发票罪案件，涉及建设工程、成品油、制造业、财务咨询、出口贸易、自媒体行业。同时曾在经办的多个案件中取得不起诉、无强制措施释放、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。