先看他做了什么,再解释为什么分得少“听别人安排”,还要问安排到了哪一步获利少这条理由,应当怎样写进意见
同案人分得多,自己只拿到一点钱,能不能据此认定从犯?获利少值得审查,但单凭分赃数额,定不了主从犯。要先查清本人在共同犯罪中负责什么、能决定什么,再看获利是否与这些事实相符。
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我是陕西华格律师事务所的李莹珺律师。在张某盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪案的二审辩护中,我提出的意见涉及主从犯、自首和具体作用。分析这类问题,我更关注具体行为:别人负责安排,本人只是执行,还是本人虽然分钱少,却实际掌握着人员和资金?这会把判断带向不同方向。
假设一起共同盗窃中,某人负责选定目标、安排人员和指挥行动,最后因赃款尚未分完,只拿到很少一部分。拿到的钱少,并没有改变他此前组织、指挥的行为。审查作用时,这些行为仍要放在主要位置。
换一种情形:某人接受他人安排,在明知他人实施盗窃的情况下临时望风,只领取少量报酬,没有参与选定目标,也没有安排其他人。此时,少量获利与受安排、参与有限等事实能够相互印证,才有进一步论证次要或者辅助作用的依据。具体仍要结合望风行为在该次犯罪中的作用判断。
两种情形都拿得少,区别在于钱少的原因。前一种可能只是尚未分赃,后一种则可能反映本人分工和地位有限。把原因查出来,分赃数额才有解释作用。
《刑法》第二十六条、第二十七条以行为人在共同犯罪中的作用区分主从犯:起主要作用的认定为主犯,起次要或者辅助作用的认定为从犯。法律没有设定“获利低于多少就是从犯”的金额线,也没有规定谁分得最多,谁就必然是唯一的主犯。
当事人说“都是他让我干的”,我会继续问:具体让你做什么?你能不能自行决定实施方式?其他人遇到问题,是向你请示,还是由你去请示别人?
有上一级安排,不代表本人在所参与的犯罪中作用就小。一个人接受他人指令后,又自行招募、管理其他参与者,控制具体实施过程,即使领取固定报酬,也要审查他在这一环节是否起了主要作用。反过来,只有转达信息、按要求做有限辅助工作,也不能因为经手过资金、联系过多人,就直接认定具有指挥权。
资金控制尤其要看实际操作。款项进入本人名下账户,只能说明钱经过这个账户;谁掌握操作权限,谁决定向哪里转、转多少,遇到异常由谁处理,都要结合证据核对。账户流水与沟通内容、操作记录对起来,才能分清本人是在执行指令,还是实际调度资金。
参与时间也要放回具体行为里。加入晚、参与短,能够帮助划清本人参与的范围;但短时间内负责策划、指挥,同样可能起主要作用。意见应写清从何时开始明知并参与、参与了哪些事项,以及这些事项怎样影响犯罪实施。只写“他来得晚”,法院仍然看不到作用大小。
我会先把本人参与的事项按时间列清,再与同案人的分工比较。主张本人听从安排,就找具体指令及执行情况;主张没有资金决定权,就核对操作权限和转款指示;主张只参与部分行为,就把对应时段和证据标明。最后再解释少量报酬与这些事实之间的关系。
这里还要分清实际到手的钱、约定报酬和代他人经手的款项。把账户流入都当成本人获利,或者只看最后余额,都会影响判断。获利数额本身有误,应当先纠正计算,再讨论它能证明多大的作用。
认定从犯后,依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此,获利少确实对应参与有限、作用较小时,应把从犯理由讲充分。需要法院回答的具体问题是:这些行为为什么足以认定主要作用,或者为什么应当评价为次要、辅助作用。分到多少钱,是回答这个问题的一份材料。
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