刑诉法拟修改，强烈支持将电子数据、鉴定意见纳入“非法证据排除”规则！

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

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11月2日，刑事诉讼法修正草案提请全国人大常委会进行初次审议。本次提请审议的草案内容共55条，涉及7部分，其中在刑事证据方面，有一点非常值得关注与期待：

草案明确提出，完善非法证据排除规则，收集视听资料、电子数据等证据不符合法定程序，特定情形下应当予以排除。

换言之，视听资料、电子数据，甚至包括鉴定意见，均有望纳入“非法证据排除”规则（下称“排非”规则）。

要知道，目前法定的刑事证据一共就八类，分别是物证、书证、证人证言、被害人陈述、当事人供述和辩解、鉴定意见、勘验/检查/辨认笔录、视听资料/电子数据。

而现行“排非”规则仅适用于前五类证据，不包括后三类证据。

既然都属于法定证据，为何要有区别地适用“排非”规则？

一是主流观点认为，当事人口供、证人证言等言词证据，即便排除了，可以再次讯问/询问获得，而物证、书证、视听资料/电子数据等客观证据一旦排除了，就很难再次取证，核心的案件事实可能难以还原。

二是法律依据，即《刑诉法》第五十六条，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

以及第六十条，对于经过法庭审理，确认或不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

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上述两个法条确立了“排非”规则及相应的处理标准，同时，这里的“有关证据”在实务中普遍被限定为前五类证据，即物证、书证、证人证言、被害人陈述、当事人供述。

从司法实务来看，申请“排非”大多集中在当事人供述、证人证言等言词证据，而物证和书证这两类客观证据，往往很难被直接排除（因为可以补正或合理解释）。

对于后三类证据（即鉴定意见、勘验/检查/辨认笔录、视听资料/电子数据）呢？

对不起，不适用“排非”规则。

即便有证据或线索证明存在来源不明、违规调取、篡改伪造、威胁引诱等情形，能补正或合理解释的，原则上不予排除；即便确实无法补正或合理解释，最终也不是以“非法证据”的名义被“排除”，而是依据《刑诉解释》的相关规定被决定“不得作为定案的根据”。

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是不是有点“文字游戏”的味道？

没错，仔细对比一下法条就能感受到。

对于物证、书证，《刑诉法》第五十六条规定“不能补正或作出合理解释的，应当予以排除”，而最高法《刑诉解释》第八十六条规定“物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据”。

对于鉴定意见，《刑诉解释》第九十七条规定“着重审查鉴定意见与勘验、检查笔录等其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释”。

对于勘验/检查/辨认笔录，《刑诉解释》第一百零三条规定“勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据”。

对于视听资料，《刑诉解释》第一百零九条规定“制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据”。

对于电子数据，《刑诉解释》第一百一十三条规定“电子数据的收集、提取程序有瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据”。

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可见，虽然《刑诉法》将物证、书证纳入“排非”规则，但这两类证据并不是当然排除，而是有瑕疵补正机会的。同样地，在最高法看来，物证、书证与鉴定意见、勘验/检查/辨认笔录、视听资料/电子数据的地位一样，在一些特定情形下都存在瑕疵补正机会。

同时，在另外一些特定情形下，鉴定意见、勘验/检查/辨认笔录、视听资料/电子数据可以当然排除，不存在补正空间。

如《刑诉解释》第九十八条（鉴定意见不得作为定案根据的八类情形）、《刑诉解释》第一百零五条（勘验/检查/辨认笔录不得作为定案根据的五类情形）、《刑诉解释》第一百零九条第一项（视听资料不得作为定案根据的一类情形）、《刑诉解释》第一百一十四条（电子数据不得作为定案根据的两类情形）。

显然，关于“排非”规则如何适用，《刑诉法》第五十六条与最高法《刑诉解释》的相关规定存在偏差和错位。

正因为如此，司法实务对证据审查和认定环节的理解不一、裁判尺度不同，甚至有些司法机关只认《刑诉法》第五十六条，对鉴定意见、电子数据基本不予排除，理由是鉴定意见、电子数据不属于“非法证据”范畴，即便取证过程违法，只要能补正，就可以采信。

补正还不简单吗？侦查机关出具一个《情况说明》就搞定了。

当然，也有一部分司法机关基于实质大于形式的原则，对确有违法取证问题的电子数据、鉴定意见也会作出相对保留的采信决定。

如笔者办理的某组织、领导传销活动案，

关于当事人涉传销数额的认定问题，司法会计鉴定意见仅就后台记录信息进行简单汇总便得出结论，忽略了后台信息作为电子数据未及时封存的疑点，以及后台账户存在大量冒用、代挂、空点等问题，没有将涉传销资金与其他流水予以准确区分，故法院采纳了辩护人的观点，对该鉴定意见所得出的涉传销数额不予直接采信。

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要知道，“非法证据排除”规则，为什么不叫“虚假证据排除”规则，也不叫“无关证据排除”规则？

是因为刑事侦查机关在调证、取证、固证环节具有绝对的主导权，从哪里取证，找谁取证，取什么样的证据，移送哪些证据，不收集、不移送哪些证据，在形成卷宗材料移送检察院审查起诉之前，就是侦查机关说了算。

法理上，证据的真实性至关重要，证据是客观真实的，才能反映案件事实，但在现实中，一个真实但有利于当事人的证据很可能不会被收集或没有被放到卷宗里。

《刑诉法》第五十二条、第一百一十五条明确规定，侦查人员必须依法收集、调取当事人有罪或无罪、罪轻或罪重的各种证据。

显然，这种选择性取证的行为是严重违法的，但在实务中，取证过程对当事人和辩护人而言就是一个黑箱，往往只能通过阅卷和会见才能发现问题。

所以，绝大多数情况下，取证过程是否合法，直接决定了对当事人有利的证据是否被如实、完整调取，对当事人不利的证据是否符合常情常理，与案件无关的证据是否被移送。

换言之，在证据三性中，合法性要优先、着重审查，因为非法取证往往会直接导致证据失真，关联性也存疑，故“排非”的意义正在于此。

正如修正草案所提，将电子数据、鉴定意见等纳入“排非”规则适用范围，对我国刑事司法的意义重大：

一方面可以消弭《刑诉法》与《刑诉解释》的法条偏差，将八类法定证据放在同一法律地位，凡是取证过程不合法的，均视为“非法证据”，符合特定情形的依法可以排除，进而从源头遏制刑讯逼供和非法取证现象；另一方面也不妨碍现行的瑕疵证据补正规则，对确有合理解释或补正空间的取证瑕疵问题，也不是一律排除，而是有理有据地予以采信，促进证据法理论与实践的平衡。

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有人说，草案明明只提了“视听资料、电子数据等证据”，哪里有“鉴定意见”？

是没直接提，但请注意，这里有一个“等”字，正是耐人寻味之处。

一方面，《刑诉法》作为部门法，不宜规定得太满，需要留有余地，“等”表示未穷尽列举，后续可以通过司法解释予以细化和兜底。

另一方面，越来越多涉及网络的刑事案件中，电子数据与鉴定意见是密不可分的，电子数据是检材，鉴定意见是基于检材形成的专家意见。

电子数据提取过程违法了，排除掉，重新提取即可；鉴定过程违法了，排除掉，重新鉴定即可。所以，将二者纳入“排非”规则范围，既有必要性和连贯性，也不会轻易导致案子因核心证据被排除而审不下去的情况。

实际上，不仅应当将电子数据、鉴定意见纳入“排非”范围，最好是全部法定证据都纳入“排非”范围，因为“排非”本身不是目的，“排非”也不是为了让案子审不下去，“排非”是为了让所有办案人员心怀敬畏、依法取证、规范裁判。