一般出口许可证案件中委托代理进出口与买证、借证的区别与判断—以镁砂出口案为切入点

引言：

上海市第三中级人民法院、上海市高级人民法院审理的（2024）沪03刑初29号、（2024）沪刑终41号案确立了一项重要的裁判要旨：

进出口濒危野生植物需要取得境内外签发的濒危证，根据境内濒危证和进口许可的审核要求，并不要求货物的实际使用人申领濒危证予以进口。实际使用人没有进出口资质的，可以委托有进出口资质的代理企业申领濒危证并进口。代为申领进口符合国内法律法规及行政主管机关的监管规定，不属于刑法意义上借用他人许可证构成走私犯罪的情况。

本文拟沿着这一裁判思路，讨论一般出口许可证（相对于配额许可证而言的、凭合同等基础材料即可申领的出口许可证）案件中委托代理出口与买证、借证的区别。

基本案情设为：A公司系境内某公司，接受外国订单后向国内生产厂家采购重烧镁、轻烧镁、电熔镁一批，A 公司委托具备对外贸易经营资质的 B 公司作为出口商对外出口镁砂。B 公司向商务部发证机构如实提交申请材料，依法申领镁砂出口许可证，以 B 公司名义办理出口申报，货物如实报关出口交付。后 A 公司被刑事指控，公诉机关认为 A 公司不具备出口许可资质，委托他人作为境内发货人申领许可证出口，属于 “借用他人许可证”行为，依据法释〔2014〕10 号第二十一条第三款，应当按走私国家禁止进出口的货物罪追究刑事责任。

笔者认为，判断“借用他人许可证”是否成立，不能停留于“谁实际使用许可证”的形式外观，而应实质考察许可证的申领条件与监管目的，考察实际使用人是否因不具备法定资质而被制度性地排除在申领主体之外。

一、“借证”的判断应当“实质化”

判断委托代理申请许可证进出口的行为性质，“首先应实质考察我国对（相关货物）的监管制度”；不同限制进出口货物、物品的监管目的不同，“进而使得相应的监管方式与监管程度等都有所不同”；因此对“借证”的判断“并不是形式上而是实质上的”。

以上述案例评析为例，法院认为：固体废物进口许可证之所以严禁借用，是因为其申领以实际加工利用企业具备环评资质为实质要件，无资质企业借用持证企业许可证进口固体废物，规避的是针对特定主体的实质性资质审查，会产生环境污染等实质危害；而濒危证的申领“仅要求申请主体具备进出口经营资质，对于后续在国内使用濒危野生植物并没有禁止性的监管要求”，由实际使用人委托代理企业申领并如实使用，不逃避任何实质监管，故不构成借证。最终该案仅对超出许可证载明数量的部分以走私普通货物罪认定，对持证代理进口部分未认定借证走私。进口许可证与出口许可证管理同源于《对外贸易法》和《货物进出口管理条例》，相较而言，进口许可证的申领程序、签发时限、有效期则更为严格。根据上述裁判思路，涉出口许可证案件中，构成代理办证还是构成借用他人许可证，也可以从以下三个层面考虑：

第一，规范层面：考察该类许可证的申领条件，确认法律是否要求“实际使用人”本人申领、是否附加特定主体资质要求；

第二，目的层面：考察许可证管理背后的立法目的，确认被规避的对象究竟是什么——是“特定主体的资质审查”还是“经营秩序与单证管理”；

第三，事实层面：考察申领材料是否真实、单证是否对应一致、代理关系是否真实、有无伪报瞒报、提交虚假材料。

二、一般出口许可证制度的规范目的

（一）出口许可证管理分为配额管理和一般许可证管理

《对外贸易法》第十六条规定，国家基于维护国家安全、保护环境、国内供应短缺或可能用竭的自然资源、出口经营秩序严重混乱等原因，可以限制或者禁止有关货物的出口；第二十一条规定：“国家对限制进口或者出口的货物，实行配额、许可证等方式管理。”《货物进出口管理条例》（国务院令第332号）第三十六条进一步明确：“国家规定有数量限制的限制出口货物，实行配额管理；其他限制出口货物，实行许可证管理。

据此，出口许可证管理在法律体系内部即已区分为两类：一类是配额（招标）项下的出口许可证——出口配额许可证，其申领以取得配额或招标中标资格为前提（如2026年凭配额证明文件申领出口许可证的小麦、玉米、棉花等，凭配额招标中标证明文件申领的甘草及甘草制品、蔺草及蔺草制品）；另一类是一般出口许可证——即不以配额为前提、需按规定申领出口许可证的货物（如镁砂）。前者的申领以配额这一稀缺资源的取得为前提，实质上具有数量控制功能；后者则不然，这是理解一般出口许可证性质的关键。

（二）镁砂产品的监管措施变化：从配额招标到许可证管理

以本案涉案货物镁砂产品为例，其监管沿革清晰地展示了一般出口许可证“从限制数量到规范秩序”的制度演变：

1994年起，镁砂长期实行出口配额（后有偿招标）管理，并曾辅以指定口岸、氧化镁含量检验、5%—10%出口暂定关税等多重管制措施。具体详见笔者《镁砂出口许可管理政策变化与解读》 一文。自2017年1月1日起，对镁砂产品取消配额招标，调整为出口许可证管理，同时也取消了镁砂产品的出口关税；2019年起暂停指定口岸管理，2020年起取消氧化镁含量专项检验。目前，根据《出口许可证管理货物目录（2026年）》，镁砂列于第五类“需按规定申领出口许可证”的货物，不属于凭配额证明文件或配额招标中标证明文件申领的货物；同时公告明确“继续暂停对镁砂……出口货物的指定口岸管理”。

这一沿革至少说明两点：其一，国家对镁砂产品曾经实施过的数量控制手段（配额招标、出口关税）已经全部取消，现行制度中不再存在“控制出口数量”的制度设计；其二，保留出口许可证的目的，是以许可证的形式维护镁砂资源的有序出口，通过低门槛许可管理实现放管结合，监管重心已经从“限制规模”转向“规范贸易秩序”，实际是出于对出口数量和出口流向的监测。

（三）镁砂产品出口许可证的申领条件

依据商务部配额许可证事务局《出口许可证申办指南》和《出口许可证申请签发使用工作规范》（商配规发（〔2020〕209号）第七条，一般贸易方式下申领出口许可证须提交的材料为：（1）加盖经营者公章的出口许可证申请表；（2）主管机关签发的出口批准文件（实行网上办理的，无需提交））；（3）出口合同；（4）出口商与发货人不一致的，应当提交《委托代理协议》；（5）商务部规定的其他应当提交的材料。为核对经营者信息，发证机构可要求提交营业执照等有效证照（年度首次申领时提交有效期内的《企业法人营业执照》）。

其中，值得注意的是：第一，申领条件中没有任何针对实际货主、实际发货人的特定资质要求——不要求生产企业具备特定生产许可，不要求贸易商具备行业准入资质，不要求实际发货人参与申领。只要具有对外贸易经营者身份（依法办理市场主体登记并完成对外贸易经营者备案），即具备申领资格。这与上述裁判案例中固体废物进口许可证（要求实际加工利用企业通过环评、具备加工利用能力）形成鲜明对照。第二，申领材料清单中明文列有“出口商与发货人不一致的，应当提交正本《委托代理协议》”，这意味着出口许可证制度在设计上就承认并接纳“委托代理出口”这一常态化交易安排：受托的出口经营者（出口商）申领许可证、代理实际发货人（发货人）出口，是发证机关明知且规范允许的情形，而非需要规避审查的例外。第三，对一般许可证货物而言，发证机关实行的是形式审查：审查合同、营业执照等材料的真实性、一致性与齐备性，3个工作日内发放许可证，许可证有效期6个月（《货物出口许可证管理办法》及商务部办事指南）。申领不附带数量分配、不附带竞争性资格取得，凡符合形式条件的申请原则上均获发证。

综上可以看出：一般出口许可证不属于数量控制工具。根据《货物进出口管理条例》第三十六条“其他限制出口货物，实行许可证管理”项下，是与配额管理相区别的；申领一般出口许可证是以真实出口交易（合同）为基础、随交易发生，不属于预先分配的稀缺资源；历史上承担数量控制功能的配额、出口关税（以镁砂为例）均已取消。其制度设计在于通过“一批一证、证载内容与申报内容对应”的方式，使国家能够掌握敏感资源类货物的出口流向与规模、规范出口经营秩序、履行国际公约义务，是监测型、秩序型管理，而非配额型的数量管制。

三、委托代理申领出口许可的合法性

《对外贸易法》第十四条明确规定：“对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务。”据此，没有对外贸易经营资质或基于交易安排不便自行出口的企业，将出口业务委托有资质的外贸企业代办（俗称“代理出口”），是法律明文允许的经营模式。

在出口许可证语境下，这种代理模式被进一步制度化：《出口许可证申请签发使用工作规范》第七条要求“出口商与发货人不一致的，应当提交《委托代理协议》”；商务部《出口许可证申办指南》同样列明该项材料。 也就是说，当A公司（发货人）委托B公司（出口商）出口时，B公司可以以自己名义申领出口许可证并报关出口，但是要求向发证机关提交委托代理协议，这是发证机关预设并要求的规范流程。如果B公司如实申报且向商务主管部门提交申请，各申领材料（海外订单对应的出口合同、营业执照、委托代理协议）真实、对应、齐备，所载货物种类、数量、成交方式相互吻合，B公司作为代理企业拥有进出口经营权并完成海关登记，则满足申领条件。

四、代理申领与买证、借证的区别

两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）（以下简称《10号解释》）第二十一条第一款规定：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。”第二款规定：“取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。”第三款规定：“租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。”以上述镁砂出口案件为例：

（一）与“买证”的区别

买证是指行为人以支付对价的方式，从持证企业处“购买”许可证用于自己进出口货物，许可证的申领材料往往存在虚假成分，或者持证企业根本不参与实际进出口活动，仅出卖许可证牟利。买证行为的核心特征在于许可证交易本身的违法性：它实质上将行政许可商品化，规避了许可证制度对主体资格的审查。委托代理则不同，代理企业以自己的名义、基于真实的出口合同申领许可证，并实际参与报关出口，其获得的代理费用对应的是真实的代理服务，而非许可证本身的“价格”。

（三）与“借证”的区别

刑法意义上的“借证”通常具有以下特征：（1）实际使用人依法不具备申领资格，如不具备环评资质的企业利用固废许可证进口废物，或因不符合产业政策、环保标准而被排除在许可主体之外；（2）持证企业与实际使用人之间不存在真实代理关系，“出借”往往伴随对价支付，实质是许可证的买卖或出租；（3）许可证所载内容与实际进出口情况实质脱节，用以掩盖不具备资质者从事受管制交易的事实。

而代理申领出口许可则完全不同：首先，规范层面，申领不以“实际发货人本人申领”为要件，更不要求其具备特殊资质，若A公司本就符合申领条件，其委托B公司代办并非“无法取得许可证而规避资格审查”，而是法律允许的操作。在一些走私废物类借证案件中，实际收货人因不具备环评资质而被制度性地排除在申领主体之外，借用他人许可证是唯一通路，规避的是不可替代的实质资质审查；而在一般出口许可证案中，A公司并非被许可证制度排除的主体。

其次，从立法目的看，一般出口许可证管理所保护的利益未因A、B的委托安排受到任何侵害。其监管目的在于掌握敏感资源出口的品类、数量、流向与经营秩序，实现方式是“证—单—货”对应下的申报可控。本案中，发证机关基于真实合同与代理协议核发许可证，完成了事前审查；海关凭真实许可证验放，单货相符、数量不超；出口规模如实纳入国家监测。“借证”的实质危害——使国家意图审查或排除的货物、主体绕过许可进入出口环节——在本案中并不存在：国家既未意图排除该批货物出口，也未意图排除A公司，A公司本可自行备案后申领。不存在“被规避的资质要求”，也就不存在“被规避的立法目的”。

最后，从司法政策的一致性看，海关总署《关于办理进口固体废物案件若干执法问题的指导意见》（署缉发[2013]130号）在走私废物罪与非罪认定标准中规定“利用他人许可证进口国家限制进口的可用作原料的固体废物，如果实际收货人没有相应环评资质，且达到法定起刑点的，按刑事案件立案侦查。如果实际收货人具备相应环评资质，原则上不按走私犯罪处理。”举重以明轻，对于申领条件完全开放、实际权利人自身即符合申领条件、由适格出口商基于真实代理关系申领并使用的情形，更不应认定构成走私犯罪。

五、委托代理不等于当然出罪

需要指出，本文的结论建立在特定事实前提之上，以下情形仍可能导致买证或借证违法行为的认定：

（一）代理关系虚假。A、B之间并无真实委托关系，B公司仅是"卖证"链条上的一环（先虚构或借用他人合同申领许可证再转手），则属于典型的买证、借证甚至非法经营。

（二）申领材料虚假或单证不一。出口合同系伪造、发证机关未被如实告知出口商与发货人不一致、实际出口货物与许可证载明内容不符（伪报品名、夹藏、超出许可数量出口未另行申领），则脱离合法代理范畴；超出许可证载明数量出口的部分，依《10号解释》第二十一条第二款以走私普通货物、物品罪论处。

（三）监管性质变化。若涉案货物同时属于两用物项或军品等涉出口管制物项或出口目的、方式触发其他禁止性规定，则许可证门槛的实质审查强度完全不同，该许可证监管是针对特定主体的实质性资质审查，具有申领主体的强制性要求，则不能代理。

（四）借证形式化风险。若许可证系其他持证企业已基于自身交易申领、再“借给”A公司货物出口使用，即便事后补签代理协议，也可能被认定为租用、借用他人许可证。

结语

合法代理与借证的区别在于许可证是否自始基于真实的委托出口交易、由适格出口商向发证机关申领，而非事后为既有许可证追加使用事由。此外，笔者认为，在实务中，对于类似镁砂出口申领的一般出口许可证类的行政许可，其本身就没有对特定主体、特殊资质、特定能力的限制要求，更多的是对货物的管控，是允许代理申领存在的。对于该类行为采用刑事手段予以打击已无必要。

注释与参考文献

[1] 高卫萍、高小祐：《委托代理申请濒危证进口与逃证走私中"借证"的区别判断》，载《中国海关》2025年第20期（案号：（2024）沪03刑初29号、（2024）沪刑终41号）。

[2]《商务部 海关总署公告2025年第91号（公布〈出口许可证管理货物目录（2026年）〉）》，2025年12月31日发布，2026年1月1日施行；该公告第一条第（二）项列明凭配额证明文件、配额招标中标证明文件申领出口许可证的货物，第（五）项列明镁砂等"需按规定申领出口许可证"的货物，第三条载明继续暂停对镁砂的指定口岸管理。

[3]《2017年关税调整方案》，自2017年1月1日起取消天然碳酸镁（菱镁矿）、熔凝镁氧矿（电熔镁）、烧结镁氧矿（重烧镁）、碱烧镁（轻烧镁）的出口关税。

[4]商务部配额许可证事务局：《出口许可证申办指南》；商务部：《出口许可证申请签发使用工作规范》（商配规发（〔2020〕209号）第七条、第八条。两文件所列申领材料包括：出口许可证申请表、出口批准文件（配额类）、出口合同、“出口商与发货人不一致的，应当提交《委托代理协议》”、有效期内的《企业法人营业执照》（年度首次申领时提交）及商务部规定的其他材料。

[5]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第二十一条

本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所合伙人 费云律师