焦作市资深刑事辩护律师要永辉：应当如何认定监守自盗网络虚拟财产的行为？

基本案情：

被告人郑某伙同被告人李某利用在某网络技术有限公司从事某网络游戏软件运营的工作便利，在不从事该游戏相关工作后利用其私自开通的管理员账户侵入该游戏系统，未经公司许可，获取某游戏系统中的数据，向多名游戏玩家进行充值、发放游戏道具、月卡等操作，并线下交易获利。经查，被告人郑某实施上述操作获取违法所得共计人民币26万余元，被告人李某参与且分得人民币3万余元。案发后，被告人郑某、李某被抓获，羁押于焦作市看守所。后被告人郑某、李某与某网络技术有限公司达成和解，郑某补偿某网络技术有限公司人民币23万元，李某补偿某网络技术有限公司人民币3.5万元，某网络技术有限公司对被告人郑某、李某予以谅解。庭审时，被告人郑某辩称其行为应构成职务侵占罪，被告人李某则辩称其与郑某不构成共同犯罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。那么，本案中被告人郑某的行为应当如何定性？是构成职务侵占罪、非法控制计算机信息系统罪，还是非法获取计算机信息系统数据罪？对于被告人李某的行为又应当如何定性？是构成郑某的共犯，还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪呢？

焦作市资深刑事辩护律师要永辉分析认为，被告人郑某、李某违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统，采取技术手段，获取该计算机信息系统中储存的数据，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪。在共同犯罪过程中，被告人郑某起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人李某起辅助作用，系从犯，结合本案情况应予减轻处罚。理由如下：

首先，网络游戏中道具、元宝等虚拟财产与传统意义上的财物存在明显差别，该虚拟财产的价值数额之认定缺乏能够被普遍接受的计算方式，虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据，对于非法获取此类数据的行为，适用非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑，罚当其罪。

其次，郑某在离开该游戏项目后，不再拥有管理员账户使用权限，其为继续实施犯罪私自创设其他账户并利用该账户侵入游戏系统获取数据的行为，亦不符合职务侵占罪之客观方面利用自己主管、经管、负责的职务便利的构成要件。

对于被告人李某的情形认定构成共同犯罪还是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，关键在于确认事先有无通谋。事先通谋的，则应以共同犯罪论处。被告人李某及郑某在侦查阶段以及法庭审理中的供述等证据均能够相互印证，足以证实二人事先通谋，李某作为郑某的主管为郑某实行上述犯罪提供方便，予以辅助，二人系共同犯罪。

鉴于被告人郑某到案后能够如实供述所犯罪行，且系初犯，积极退赃并得到受损单位谅解，应当对其依法予以从轻处罚。鉴于被告人李某到案后能够如实供述所犯罪行，且系从犯、初犯，积极退赃并得到受损单位谅解，也应对其依法予以减轻处罚。

具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为，本案的争议焦点为对于被告人郑某的行为定性，有三种意见：第一种意见认为，郑某通过管理员账号登陆游戏系统的行为不应认定为非法“侵入”，因此不构成非法控制计算机系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪，郑某系利用职务便利侵占公司利益，应认定为职务侵占罪；第二种意见认为，郑某的行为系对计算机信息系统的非法控制，构成非法控制计算机信息系统罪；第三种意见认为，郑某的行为系侵入计算机信息系统非法获取计算机信息系统数据，构成非法获取计算机信息系统数据罪。笔者同意第三种意见，理由如下：

（1）郑某的行为不构成职务侵占罪。

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，犯罪对象是单位“财物”。本案中，郑某利用因职务便利获取的管理员账户、密码进入游戏系统，非法获取游戏币、游戏道具的行为属于“监守自盗”，但其侵占的对象不是单位“财物”，而是游戏币、游戏道具等网络虚拟财产。网络游戏装备等虚拟财产，实际上是计算机信息系统的电子数据（或电磁记录），与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，且缺乏能够被普遍接受的价值计算方式，目前通说认为，其法律属性是计算机信息系统数据，而非传统意义上的财物。《最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》中“利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚”，亦可支持以上观点。因此，郑某的行为欠缺职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。

（2）郑某的行为不构成非法控制计算机信息系统罪，而构成非法获取计算机信息系统数据罪。

非法获取计算机信息系统数据罪和非法控制计算机信息系统罪，均规定于我国《刑法》第二百八十五条第二款，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为。两罪的构成均包含两个部分：①侵入系统；②获取数据或者实施非法控制。郑某的行为构成何罪，应从其具体行为构成来分析：

首先，郑某的行为属于“侵入”计算机信息系统。“侵入”计算机信息系统是指，违背被害人意愿、非法进入计算机信息系统的行为，其表现形式既包括采用技术手段破坏系统防护进入计算机信息系统，也包括未取得被害人授权擅自进入计算机信息系统，还包括超出被害人授权范围进入计算机信息系统。本案中，郑某登陆公司游戏系统后，擅自获取游戏币、游戏道具并向游戏玩家发放的行为，明显超出正常授权范围，属于“侵入”计算机信息系统的一种表现形式，应认定为“侵入”计算机信息系统。

其次，郑某的行为系非法获取计算机信息系统数据，而非对计算机信息系统实施非法控制。对计算机信息系统实施非法控制，是指在非法侵入计算机信息系统后，并未破坏计算机信息系统的功能或者数据，而是通过控制计算机信息系统实施特定操作的行为，很多攻击者通过控制大量计算机信息系统形成僵尸网络（Bot-net）。非法控制计算机信息系统比较常见的是，行为人利用网站漏洞将木马植入到网站上，在用户访问网站时，利用客户端漏洞将木马移植到用户计算机上，或在互联网上传播捆绑有木马的程序或文件。本案中，郑某侵入系统后获取游戏币、游戏道具等数据的行为，显然不是对计算机信息系统的非法控制，而应认定为非法获取计算机信息系统数据。综上，郑某通过非法获取计算机信息系统数据并牟利，依法构成非法获取计算机信息系统数据罪。焦作市看守所家属委托律师会见电话：15824811815。

另外，对于被告人李某的行为如何定性，也有两种不同意见：第一种意见认为，李某没有与郑某共同犯罪的故意和行为，不构成郑某的共犯，李某系明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；第二种意见认为，李某事前与郑某通谋，犯罪过程中实施了帮助行为，应以非法获取计算机信息系统数据罪的共犯论处。笔者同意第二种意见，理由是：

第一，客观上，李某为郑某的犯罪行为提供了帮助，对犯罪结果的发生起到了促进作用。首先，李某作为郑某的主管，对郑某的职务行为有监督管理的职责，在知道郑某有监守自盗的行为时，李某有因职务要求而产生的防止结果发生的特别义务，但李某却对郑某的违法行为不予阻止、放任不管，即以不作为的方式参与了犯罪；其次，在郑某离开涉案游戏项目后，李某同意郑某用其系统账号“root”创建管理员账号用于继续犯罪，系以积极作为的方式参与郑某的犯罪行为。李某的帮助行为，在心理上使郑某可以安心实施犯罪行为，在客观上阻止了被害单位及时发现该行为，对犯罪结果的发生有很强的原因力，起到了促进作用。

第二，主观上，李某有与郑某共同犯罪的故意。从认识因素来看，李某作为涉案游戏项目的运营主管，在郑某向其说“这款游戏也没有其他人监管，可以利用卖装备大家一起挣些钱”时，李某应该明白郑某的犯罪意图和手段，知道放任不管郑某的行为可能造成的危害后果；从意志因素来看，李某不仅对郑某的行为不予阻止，而且同意郑某用其“root”系统账号创建管理员账号用于继续实施犯罪行为，并多次收受郑某的红包，可见李某对其行为结果至少持放任态度。李某明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生，由此可认定李某有帮助郑某实施犯罪的故意。综上，李某系郑某的共犯，依法构成非法获取计算机信息系统数据罪。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉焦作市看守所会见流程，熟知焦作市公检法办案程序，可以为羁押在焦作市看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

▼焦作市推荐刑事辩护律师：要永辉律师，焦作市资深刑事辩护律师，咨询热线：15824811815。要永辉律师执业十五年以来办理了大量案件，包括但不限于诈骗罪、帮信罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、职务侵占罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪、虚开增值税专用发票罪、销售假冒注册商标的商品罪、串通投标罪、强迫交易罪、开设赌场罪、赌博罪、交通肇事罪、危险驾驶罪、虐待罪、强奸罪、强制猥亵罪、聚众淫乱罪、传播淫秽物品牟利罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱容留介绍卖淫罪、贷款诈骗罪、贪污罪、受贿罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法持有毒品罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等各类刑事犯罪案件。擅长办理刑事辩护、律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、死刑辩护、申诉控告、正当防卫、防卫过当、上诉再审等各类刑事犯罪案件。擅长根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。执业以来办理了大量的刑事案件，积累了丰富的办案经验和办案技巧。胜诉率高、收费合理，以专注、专心的服务理念依法保障当事人的合法权益！勤奋、敬业、务实，突出的业绩、良好的职业道德，赢得了委托人的一致好评。