引发民事再审的程序瑕疵如何判断 | 法通识

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本期作者

第51期

张晨曦

申审庭

四级法官助理

法学硕士

再审申请人（原审原告）申请再审称，案件二审程序中审判组织违法，传票上载明为合议庭三人审理，但实际出庭审理人员仅一名审判员。请求依法再审撤销原判发回重审。

法院审查后认为，本案二审审理程序通知当事人参与庭询谈话程序，原则上由承办法官一人主持即可，由承办法官对双方当事人情况进行具体了解后，庭后由合议庭评议得出后续处理结论。该案二审程序中不存在审判组织违法。

审判组织合法性的审查包含两个维度，即审判组织是否合法以及是否存在应回避而未回避的情况。

（一）审判组织是否合法

审判组织必须符合《民事诉讼法》第三章的规定。适用普通程序审理的案件应当由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭，合议庭成员人数必须是三人以上的单数。审判组织在人员构成上违反上述规定，即构成“审判组织的组成不合法”，属于《民事诉讼法》第二百一十一条第七项规定的再审事由。例如，有案件中出现庭审现场、庭审笔录与判决书所记载的合议庭成员名单不一致的情形。又例如，一审采取普通程序组成合议庭审理，而二审则直接采取独任方式审理的，则二审程序违反《民事诉讼法》第四十一条第二款，属于审判组织的组成不合法，满足法定再审条件。

提示：并非所有庭审程序中审判组织成员都需要出席，例如在一审庭前调查、二审庭询谈话以及申诉审查听证环节，审判组织均可能会指派相应审判组织成员出席主持相应程序。

（二）回避义务是否履行

回避义务的前提是存在影响案件公正审理的情形，根据《民事诉讼法》第四十七条规定应当回避的情形有：(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；(二)与本案有利害关系的；(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。又，根据《民事诉讼法司法解释》第四十五条规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。申请人适用本项再审事由申请再审时，法院重点审查环节：一是审判人员及相关人员是否存在以上应当回避的法定事由；二是当事人是否提出回避申请，法院对回避申请的决定结果、程序是否符合法律规定，三是是否存在其他审判人员应当回避的情形。

提示：虽然在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员均应在该案的其他程序中回避，不得参与该案其他程序的审判；但根据《民事诉讼法司法解释》第四十五条第二款，经过二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入二审程序，仍然适用《民事诉讼法》有关二审程序的规定，不属于前述的“该案其他程序”的情形，原合议庭组成人员可不必回避。

《民事诉讼法》第二百一十一条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。

案例一：再审申请人（原审原告）向法院申请再审的理由为，其作为无诉讼行为能力人，一审未经法定代理人代为诉讼，一审程序违法；又，二审判决认为自宣告其为限制行为能力人的判决作出时才能依法确定其为限制民事行为能力人的认定，与法律规定相悖。故而其认为原审存在重大程序瑕疵，应当予以再审。

法院经审查后认为，再审申请人之妻于本案二审期间向法院提出申请，该院认定再审申请人目前为限制民事行为能力人，且指定其妻为监护人。因此，二审法院将其妻列为法定代理人，有事实和法律依据。鉴于一审期间，再审申请人之妻尚未提起确认再审申请人为限制民事行为能力人的申请，且无其他证据证明一审期间再审申请人已为限制民事行为能力人，且无诉讼行为能力，法院驳回该再审申请。

案例二：在一起海上货物运输合同纠纷案中，再审申请人申请再审理由之一为，法院遗漏必要共同诉讼当事人。某丁公司作为实际绑扎装箱人，某戊公司作为实际订舱支付运费方，均为查明事故原因及责任分配的关键主体，原审法院未依职权追加，导致案件事实无法查清。故而再审申请人认为原审中存在重大程序瑕疵，应当予以再审。

经法院审查认为，某丁公司作为再审申请人的货运代理人，其行为后果由再审申请人承担。某戊公司作为贸易合同买方，并非运输合同当事人。故某丁公司、某戊公司均不属于必须共同进行诉讼的当事人，原审法院未追加其为当事人并无不当。

（一）无诉讼行为能力人未经法定代理

未成年人、不能辨认或不能完全辨认自己行为的成年人，在诉讼中必须由法定代理人代为进行。若其在没有法定代理人参与的情况下进行了诉讼，判决缺乏正当性基础，当事人可以依照《民事诉讼法》第二百一十一条第八项申请再审。例如，在涉及无民事行为能力人或限制民事行为能力人的离婚、继承、侵权等案件中，若法院未通知法定代理人到庭即作出判决，该判决应通过再审予以撤销。

注意：残疾证仅载明残疾等级，不能作为直接认定无诉讼行为能力的证据，法院通常需要进行司法鉴定后对其诉讼能力予以确认。诉讼行为能力与民事行为能力是两个不同法律领域的概念。诉讼行为能力指当事人亲自实施诉讼行为、行使诉讼权利、承担诉讼义务的资格。一般情况下，只有完全民事行为能力人才有诉讼行为能力；限制民事行为能力人和无民事行为能力人均无诉讼行为能力。但也可能存在有完全民事行为能力但无诉讼行为能力的例外情形。

（二）必须参加诉讼的当事人因故未能参加诉讼

1.对于“必须参加诉讼的当事人”的理解

并非所有“没参加诉讼的人”都能据此申请再审，必须属于法律要求“必须参加”的主体。该条款针对的核心群体是必要共同诉讼人。必要共同诉讼是指诉讼标的是共同的，法院必须合并审理、合一裁判的情形。典型场景包括共有权纠纷中的全体共有人，继承纠纷中的全体法定继承人；合伙纠纷中的全体合伙人等情形。除此之外，尚有法律规定的其他必要共同诉讼的情形。法院对此类当事人负有法定追加义务，必须依职权通知其参加诉讼。

提示：普通共同诉讼人不属于《民事诉讼法》第二百一十一条第八项规定的“必须参加诉讼的当事人”。普通共同诉讼的诉讼标的是“同一种类”而非“共同”，各主体权利义务可分，法院可以分别审理。例如，某小区物业公司因甲、乙、丙三户业主分别拖欠物业费，向法院起诉。这三户业主与物业公司签订的是各自独立的物业服务合同，欠费主体、金额、时间各不相同，三者并非必要共同诉讼人，法院分开审理并无不妥。

2.对于“不能归责于本人”的理解

对于“应当参加诉讼的当事人未参加诉讼”，法律特别附加了“因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由”这一限定条件。这意味着，如果当事人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者其代理人因自身过失未参加诉讼，则不构成本项再审事由。判断的关键在于审查未参加诉讼的原因是否具有不可归责性，例如法院未依法通知、未有效送达；当事人因不可抗力等客观障碍无法参加。

《民事诉讼法》第二百一十一条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。

再审申请人（原审被告）申请再审称一审判决作出后，原审原告上诉，但法院在申请人居住地址变更的情况下，仍向其原住址送达上诉状，致使其未收到此文件并丧失辩论权，法院程序根本性违法。

法院审查后认为，再审申请人在一审庭审期间签订过送达地址确认书，一审法院通过邮寄方式先后两次向前述地址送达上诉状（均附原审被告手机号码），第一次EMS送达回执显示，两次电话联系后超期被退回，第二次送达回证显示其本人签收（附电子签名）。现申请人无证据证明签收人非其本人或本人授权的签收主体，再审申请人在签订送达地址确认书后也未向一审法院告知地址变更，现有证据无法证明一审送达程序违法。再审申请人关于送达违法及上诉权被剥夺的主张缺乏事实依据。

剥夺当事人辩论权主要包含以下情形：

1.不允许当事人发表辩论意见

辩论权是当事人诉讼权利的核心内容，辩论原则集中体现在开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段，只有当事人在庭审中就案件的基本事实、主要证据材料和相关法律问题进行了充分的陈述和辩论的基础上，案件的裁判才有正当性的程序保障。剥夺辩论权不仅包括“不让说话”这种极端情形，还包括虽形式上给予发言机会，但实质上使当事人无法有效行使辩论权的行为。例如，在庭审中无正当理由制止当事人发言、限制辩论时间致使其观点无法表达；判决所依据的证据未经当事人质证即予以采纳等。

提示：剥夺辩论权并不指向庭审过程中有未尽的表达，部分当事人因在庭审过程中重复表达被法院制止的，不属于剥夺辩论权。这种制止属于正常的庭审秩序管理，旨在保障诉讼高效进行，而非剥夺当事人的辩论权利。判断是否构成剥夺辩论权，关键在于法院是否在实质上给予了当事人就案件事实和法律适用进行陈述、抗辩和辩论的机会。当事人因自身原因未在庭审中充分表达，或在庭审中已获得表达机会但内容被合理限制的，均不构成剥夺辩论权。只有当法院从根本上拒绝当事人陈述、答辩或辩论，使其诉讼权利被实质性取消时，才可能构成《民事诉讼法》第二百一十一条第九项规定的再审事由。

2.应当开庭审理而未开庭审理的

应当开庭审理而未开庭审理，是指法院违反法定审理方式要求，在不符合不开庭审理条件的情况下，以书面审查或径行裁判方式替代开庭，剥夺了当事人当庭陈述、质证和辩论的程序性权利。若法院未满足《民事诉讼法》第一百三十六条、《民事诉讼法》第一百七十六条和《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法> 的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第三百三十一条的规定而自行决定不开庭，径行作出判决，即构成程序违法，属于法定再审事由。

提示：部分当事人把法院的所有庭审活动均称为开庭。开庭是一个专业的法律名词，对应一个独立且完整的庭审程序。民事诉讼的开庭审理，指在法院的主持下，在当事人及证人等诉讼参与人的共同参加下，依照法定程序，由审判组织在法庭上对民事案件进行实体审理，在此基础上作出裁判的过程。除开庭外，尚有其他庭审程序，例如庭前调查、庭询谈话、听证等法律程序，这些程序都不能称之为“开庭”。

3.违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本

当事人在民事诉讼中的诉讼地位和诉讼权利义务是平等的，被告或被上诉人有针对起诉或上诉进行答辩的权利，法院必须依法送达相关材料。起诉状副本或上诉状副本的合法送达，是保障当事人知悉诉讼主张、准备答辩的前提。若法院违反法律规定送达，致使当事人无法行使辩论权利的，构成剥夺辩论权利，属于法定再审事由。

提示：实践中，人民法院未穷尽常规送达方式而直接公告送达的情况并不少见，再审申请人应当提交证据足以证明原审法院在不符合公告送达条件时采取此送达方式送达起诉状副本或者上诉状副本。

1.《民事诉讼法》第二百一十一条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。

2.《民事诉讼法司法解释》第三百八十九条 原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百零七条（现条文序号为“第二百一十一条”）第九项规定的剥夺当事人辩论权利：

（一）不允许当事人发表辩论意见的；

（二）应当开庭审理而未开庭审理的；

（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行驶辩论权利的；

（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。

再审申请人（原审被告）申请再审称，原审原告本案审理期间多次起诉后又撤诉，其虽收到过传票，但无法确定是否是确定的开庭日期，由于程序反复变动，其误以为法院最后一次以传票的形式通知开庭亦会被取消故未在传票载明时间前往法庭，后法院当日开庭前打电话通知并询问其出席情况，方知传票有效，其向法院申请延期开庭，法院以其非法定延期开庭事由拒绝，申请人认为法院未有效通知最终开庭时间导致其缺席，缺席判决严重违法。

法院审理后认为，再审申请人经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理并作出判决，于法有据。

缺席判决制度的正当性基础在于当事人经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃到庭抗辩的权利。但未经传票传唤导致的缺席审判剥夺了当事人的整个诉讼权利。申请人适用本项再审事由申请再审时，法院重点审查两个环节：一是原审法院是否以合法的方式对当事人进行传唤；二是传票是否因特殊原因未能有效送达当事人。

关于传票是否有效送达，核心在于原审法院是否采取合法且合理措施以获取受送达人有效信息。审判实践中，可能会出现未穷尽可能的送达手段而直接公告送达导致当事人一方未能知晓诉讼事项而缺席审判的情形。若当事人以此为由申请再审，审查法官不但会注意公告送达的手续是否齐备、内容是否全面，还要关注公告送达前是否穷尽了其他可能的送达手段。

提示：若法院向当事人依法送达传票，当事人申请延期审理并提供合理理由，法院仍按原定时间、地点开庭，当事人确系“合理理由”未到庭参加庭审的，属于应当再审的情形。由于原审法院作出了合法传唤，故此类情形中，申请人以适用《民事诉讼法》第二百一十一条第九项为由申请再审为妥。

《民事诉讼法》第二百一十一条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（十）未经传票传唤，缺席判决的。

再审申请人（原审原告）申请再审的理由之一为原判决遗漏诉讼请求，未审理某甲公司反诉主张的税差损失，未依法支持工期违约金。

经法院审理查明，某甲公司未能提交证据证明该部分工程系因某乙公司的原因导致工期延误，其要求某乙公司赔偿工期延误损失，缺乏事实和法律依据。一审、二审判决未予支持某甲公司前述反诉请求并无不当，不存在遗漏诉讼请求的问题。

遗漏诉讼请求，是指当事人在诉讼中提出了某一请求，法院在判决中未作任何处理。例如，原告起诉要求被告支付货款并赔偿利息，判决仅处理了货款部分，对利息请求只字未提。判断是否“遗漏”的关键，在于审查当事人的诉讼请求是否明确具体，以及法院是否在裁判文书中作出了实质性回应。当事人陈述模糊、未明确金额或未以书面形式提出的请求，通常不构成“遗漏诉讼请求”。

对于“超出诉讼请求”的理解，是指法院判决了当事人未主张的事项。例如原告未主张违约金，法院主动判决支付违约金。判断是否“超出”的关键，在于法院判决的事项是否可以在当事人的请求范围内找到依据。法院对诉讼请求的解释可以在合理范围内进行，但不得实质性创设当事人未主张的权利义务。若实质性“超出诉讼请求”，则符合《民事诉讼法》第二百一十一条第十一项规定的再审事由。

提示：当事人未对一审判决、裁定遗漏或超出诉讼请求为由，对于二审判决、裁定申请再审的，如果该事由在上诉时并未提出，并未纳入二审审理范围，则不予支持。被上诉人以一审判决、裁定遗漏或超出诉讼请求为由申请再审的，因其未提出上诉主张该问题，该问题未纳入二审审理范围，亦不予以考虑。

1.《民事诉讼法》第二百一十一条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（十）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。

2.《民事诉讼法司法解释》第三百九十条 民事诉讼法第二百零七条（现条文序号为“第二百一十一条”）第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审诉讼请求、但当事人未对一审判决、裁定遗漏或超出诉讼请求提起上诉的除外。

综上，申请人在援引上述事由时，应注意以下要点：第一，事实描述必须具体，明确指明“哪个环节、哪个人、什么时间”违反了程序规定，仅笼统声称“程序违法”不足以启动再审；第二，证据准备要充分，庭审笔录、送达回证、判决书、庭审录音录像等是证明程序瑕疵的关键证据；第三，如果申请人认为原审同时存在实体错误，应当在其提出再审申请并陈述事实与理由时将实体错误与程序错误分开列明。

值班编辑：李丹阳