文/周筱赟律师
生产、销售有毒、有害食品罪的最高刑是死刑。
不论从法律规定，还是从指导性案例来看，郭美美要构成本罪，必须以主观明知西布曲明的有毒、有害性为犯罪构成要件。
郭美美是否明知必将成为本案争议焦点，在于西布曲明一度是合法的、风靡一时的明星减肥产品。
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郭美美又进去了，唉！
郭美美曾以一己之力揭开中国公益行业真相，推动中国社会进步。如果没有郭美美，红会还是清清白白的完美形象。
如今，郭美美再次以同样的一己之力，揭开了减肥食品行业存在添加违禁药物的真相。
2021年3月18日，上海警方通报：2021年3月11日，浦东警方成功侦破一起生产、销售添加违禁成分（西布曲明）减肥类食品案件，抓获生产人员曾某某（女，26岁），销售人员周某某（女，26岁）、郭某某（女，30岁）等32名犯罪嫌疑人。现上述犯罪嫌疑人已被警方依法刑事拘留。
记者从接近警方的相关权威知情人士处了解到，通报中的郭某某，即网红郭美美。
我对郭美美的“二进宫”非常痛心。2011年，红会事件发生时，郭美美才19岁。套用斯蒂芬·茨威格的那句名言：“她那时候还太年轻，不知道所有命运赠送的礼物，早已在暗中标好了价格。”
我和郭美美事件的一点点交集，源于我曾于2011年9月，应邀和郭美美干爹王军背后的老大W在深圳面谈，被告知郭美美事件的真相。我曾撰文《亲历郭美美事件真相：我和郭美美干爹背后老大在深圳面对面》，披露了此事的来龙去脉。
当时，我还是媒体人，是郭美美事件最早的发声者之一。我和郭美美，是红会领导公开最痛恨的两个人。
此次，郭美美被控通过直播间和微信销售添加违禁成分（西布曲明）减肥类食品，涉嫌《刑法》第144条的“生产、销售有毒、有害食品罪”。该罪的最高刑是死刑。如果罪名成立，郭美美又是累犯（郭美美此前因开设赌场罪被判刑），会从重处罚，根据法律规定和以往销售含违禁成分减肥食品的案例，郭美美极可能被判处十年以上有期徒刑。
但是，“生产、销售有毒、有害食品罪”，除了有生产、销售这一客观行为之外，还必须有“明知”这一主观要件。如果郭美美主观不明知，即使客观上实施了销售掺有有毒、有害的非食品原料食品的行为，也不能认定构成本罪。
可能有人会疑惑，难道杀了人，嫌疑人自称不知道杀人是犯罪，就不是犯罪了吗？当然不是。
刑事犯罪分为自然犯和法定犯。自然犯指明显违反正常伦理道德的传统型犯罪，如故意杀人罪、放火罪、抢劫罪等等。一个正常人，不可能不知道这些行为具有社会危害性。所以如此抗辩没用。但法定犯就不同了。所以才有近年来“掏鸟案”、“挖兰花案”、“抓青蛙案”、“汽枪案”等案引发罪与非罪的巨大争议。争议焦点就在于是否明知。
根据最高人民检察院2014年印发的第4批指导性案例（高检发研字[2014]第2号）中的【检例第12号】柳立国等人生产、销售有毒、有害食品案，【检例第13号】徐孝伦等人生产、销售有害食品案，【检例第14号】孙建亮等人生产、销售有毒、有害食品案，要旨均强调了“明知”。
所以，不论从法律规定，还是从指导性案例来看，郭美美要构成“销售有毒、有害食品罪”，必须以主观明知西布曲明的有毒、有害性为犯罪构成要件。
因此，我判断：郭美美是否明知西布曲明属于有毒、有害的非食品原料，必定会成为本案争议焦点，直接影响到郭美美有罪还是无罪。
所谓明知，是明知该药的有毒、有害性，并不是说只是明知一个药物名称就构成本罪。即使不知道西布曲明这个名称，但只要知道该成分的有毒、有害性，也能认定为明知。
在销售含有违禁成分（西布曲明）的减肥食品类案件中，情况不像销售含地沟油食品那样明确。因为西布曲明一度是合法的、风靡一时的明星减肥产品。
西布曲明全称为盐酸西布曲明，1997年经美国食品药品监督管理局批准上市，2000年在中国也获准上市销售。当时几乎所有风靡一时的减肥类食品中，都含有西布曲明。直到2009年12月，欧盟发布研究报告，明确盐酸西布曲明导致心血管病风险大幅度增加，随即被禁用。中国是在2010年10月，才由国家食品药品监督管理局明确停止生产、销售西布曲明制剂及原料药。
也就是说，西布曲明曾经作为明星减肥药品风靡一时，其禁用也不过11年时间。在这类案件中，大多数销售者，即所谓的微商，不可能具备专业知识，通常是通过上线提供的说明书进行宣传。
所以，是否存在郭美美并不知道西布曲明有毒、有害的可能性？那关键就在于，本案中郭美美的真实主观心态究竟是什么？
确定郭美美是否明知，并不是光凭其本人供述。即使郭美美说并不是明知，也可以通过客观证据来推定明知。同样，也可以通过客观证据来推定郭美美不是明知。
第一，郭美美的从业经历、专业背景、社会认知能力。
郭美美此前是否从事过食品、药品销售？有没有医学的专门知识？是否因销售有毒、有害食品受过行政处罚？如有，显然其主观明知认知度比较高。反之则认知度较低。
第二，货物来源及其包装。
该减肥食品的外包装上名称、地址、食品生产卫生许可证等是否齐全？如果并非三无产品，供货地点是公开市场，而非隐蔽场所，那么郭美美作为非专业销售者很难辨别，不应推定其明知。
第三，郭美美本人或亲友是否食用该产品。
如果郭美美本人或亲友在持续食用该产品，一般可以推定郭美美对有毒、有害性没有主观认识。因为按照常理，如果明知有毒、有害，本人或亲友是不可能持续食用的。
第四，是否接到过该产品的副作用反馈。
郭美美在销售该产品过程中，如果接到过该产品的副作用反馈，却置之不理，那可以推定对该产品存在问题是明知的。但如果没有接到过反馈，或者反馈很少，则不能推定明知。
第五，是否有行政机关或权威机构告知。
如果有证据表明，食药监局或公安机关在依法告知该减肥食品存在有毒、有害情况，郭美美继续销售的，那可以推定明知。但如果并没有行政机关或权威机构告知，则不能推定明知。
总之，如果现有证据能证明郭美美并不明知，或现有证据无法推定郭美美明知的，则根据“存疑有利于嫌疑人原则”，就不应以“销售有毒、有害食品罪”对郭美美定罪。如果反之，则应以“销售有毒、有害食品罪”对郭美美定罪。
郭美美有罪还是无罪，一切以证据为准。这就是“证据裁判原则”。
周筱赟写于2021年3月20日-21日
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周筱赟律师，原南方周末记者、南方都市报评论部首席编辑，后转型为专职律师，专注于经济犯罪辩护
专注中国法治进步，个案推动制度建设
救人危难、辩白洗冤是天下第一公理！
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