办案札记｜成功撤案－直播平台开设赌场罪的辩护方略

2023年4月17日，广东省某市区公安局以直播平台涉嫌开设赌场罪为由，跨省抓捕了某著名直播平台的管理人员，笔者经过一个多月紧张的会见与辩护，犯罪嫌疑人终于在第30天获得了自由，取保的理由是无证据证明参与犯罪，尽管是暂时取保候审，但不久将由办案机关予以撤案。

本案中直播平台设定了一个简单的概率小游戏，用户可以充值平台的“虚拟币”点击概率游戏进行抽奖，根据概率用户有机会获得高额的平台“虚拟币”奖励，也可概率输掉压出去的“虚拟币”。为了冲业绩、增加收入，个别平台主播在自己的直播间里鼓励用户进行“抽奖”，对于“中奖”的用户，主播私自加微信用以现金来兑现用户的“虚拟币”。由于“虚拟币”主播私下收购，参与的人越来越多，有些用户疯狂充值，输得倾家荡产向公安机关报案，于是公安机关以平台涉嫌开设赌场罪抓捕了相关责任人员。笔者办理了此次案件后，认为直播平台及相关责任人员均不构成开设赌场罪，理由如下。

一、概率游戏与赌博的区别

概率游戏是一种促销方式，在市场上是被允许由商家来经营的，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条的规定，经营者进行有奖销售最高奖的金额不得超过5万元。从反不正当竞争法的立法意图来看，这是一种商家促销的模式，商家以出售商品为主，搭载现金奖项为辅来进行抽奖。如果是纯粹的金钱抽奖，金钱兑换就会涉嫌赌博。

网绺直播平台又与线下商家的抽奖存在一定的差别，网络直播平台几乎都是以平台“虚拟币”的方式进行打赏或交易，用户在账号中的“虚拟币”是没有办法兑现成现金。因为用户无法兑现平台“虚拟币”，主播在直播间鼓励用户们参加“抽奖”活动，“搏一搏，单车变摩托”。假设主播没有私下联系中奖的用户，用户中奖的“虚拟币”也无法兑现，无法激发用户继续“抽奖”的欲望，但是有些主播发现这是一个挣钱的机会，私下联系用户购买用户的“虚拟币”。如此一来，用户“抽奖”的欲望就大大提升，于是一发不可收拾，有的挣了钱，有的亏了钱。但是平台通过概率游戏来促销“虚拟币”的做法并没有违反法律、法规，一旦“虚拟币”有了兑现的通道，就可能会演变成赌博或开设赌场。

所以，笔者认为概率游戏与赌博的区别，最核心的问题不在于是否存在概率或射幸的规则设置，而是参与“抽奖”的用户获得的奖励是否能变现。本案中，由于主播私下收购平台的“虚拟币”，最终把概率游戏性质转变成了赌博。

二、开设赌场罪与赌博罪的区别

主播私下收购平台的“虚拟币”，最终把概率游戏转变成了赌博，那么是到底是构成了赌博罪还是开设赌场罪呢？我们就要分析开设赌场罪与赌博罪的区别。

《刑法修正案（六）的颁布》，引发了开设赌场罪与赌博罪区分的争论。赌博罪是聚众赌博或以赌博为业，并有营业为目的的行为。而开设赌场罪是开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。

在网络时代，什么是网络“开设赌场”成了一个比较难界定的概念。我们认为网络“开设赌场”应当满足以下几个要件：1.行为人自己创立了或利用了其他人的概率规则。2.行为人创立了可以控制的网络空间，引导用户在其网络空间中进行投注或下注。3.行为人利用网络兑付赌资的行为。

前几年讨论的微信群红包赌博案中，群主利用微信红包的概率游戏规则，开设了微信群，实现网络空间与参与人员的控制，并利用微信支付的功能实现兑付。对于群主开设微信群发红包进行赌博的行为，现在基本上可以认定是开设赌场罪。

但是微信平台可以是不是应当被认定为开设赌场罪的共犯呢？我们认为是不构成的。微信平台有概率游戏的规则设置，有网络支付兑现的功能，但是没有开设网络赌场空间的行为。微信平台的立场是反对利用网络空间进行赌博的，但是即便是知道存在微信群中有赌博的行为放纵不管，也不应当构成开设赌场罪的共犯，当然这个观点有点超前，从中立的帮助犯的角度出发，只有当帮助行为对正犯行为产生物理或心理的帮助时，才有可能成立共犯，作为正当合法经营的微信平台，没有对赌博行为有产生物理或心理上的任何帮助。

三、平台主播的行为与定性

平台主播利用概率游戏鼓励用户下注或投注的行为，应当分二种情形进行讨论。

1.主播在自己的直播网络空间，自创概率游戏的规则，鼓励用户下注或投注，私下联系用户对直播平台的“虚拟币”进行兑付，这种行为如同微信红包群赌博，我们认为涉嫌构成开设赌场罪。当然主播在自己控制的网络空间，玩游戏竞猜等概率游戏，如果没有“虚拟币”的私下兑付行为，则不构成开设赌场罪或赌博罪，仅仅是概率小游戏。国家没有禁止这种概率小游戏的玩法，也不可能在社会上全面禁止概率游戏的玩法，只要“虚拟币”、“道具”等用户不能直接兑现，则不违法，也不构成赌博。

2.主播在自己的直播网络空间，鼓励用户参加平台的“抽奖”活动，虽然私下联系获大奖的用户，以低价收购中奖用户的“虚拟币”，笔者认为主播的行为很难被认定为开设赌场罪。理由如下:第一，平台的网络空间不是主播创建的，是网络平台创建的，主播没有管理控制权。第二，主播室是虚拟的网络空间，是主播创建或占用的，拥有管理控制权，但是平台“抽奖”游戏不仅仅存在“主播间”里，而且主播间“抽奖”游戏是直播平台系统配套的，主播不具有管理与控制权。

主播的行为，有两点值得注意，第一是主播在直播时鼓励或激励用户参与概率游戏；第二是主播在为用户兑现“虚拟币”或“道具”。我们认为主播的这种行为有可能在教唆用户赌博，帮助用户进行兑现，涉嫌聚众赌博，构成赌博罪，并非构成开设赌场罪。

再比如世界杯的赌球行为，如果行为人仅仅是接受他人的下注，并没有形成现实与网络的空间，也不应当认定为开设赌场罪，而有可能涉嫌赌博罪。

四、直播平台高管、股东、法定代表人等无罪辩护思路

赌博罪与开设赌场罪属于自然人犯罪，不属于单位犯罪，故直播平台不构成赌博罪与开设赌场罪。直播平台创设了概率游戏，控制并管理网络虚拟空间，但是此为合法的“虚拟币”或“道具”的促销行为。但是直播平台高管、股东、法定代表人有可能因主播利用平台的概率游戏进行赌博，导致这些主体涉嫌赌博罪或开设赌场罪。

我们认为直播平台在明确禁止主播或相关主体私下收购用户的“虚拟币”或“道具”之情形下，直播平台不构成赌博罪或开设赌场罪，如同微信群红包赌博案一样，由微信平台的严厉监管与禁止，即便是存在微信群利用红包的概率进行赌博，也不构成赌博罪或开设赌场罪。

从表面上看，主播在主播间鼓励用户参与平台的“抽奖”活动，并不违法，主播获得用户的“虚拟币”或“道具”的打赏，以此向平台兑现收益，也并不违法，但有争议的最核心的行为是主播私下低价收购平台的“虚拟币”或“道具”，使得赌博之行为变成现实。由于这种行为的秘密性与不公开性，主播平台很难做到发生一起查封一起的绝对监管，无法做到杜绝。但是直播平台监管的难度大无法杜绝这种现象，并不等同于犯罪本身，如同房屋产权人为了防止租客赌博，天天到房屋里去监管一样，这是一种片面的观点。

理论上来讲帮助犯的行为除了依刑法明文规定的罪名处罚外，应依附于正犯的罪名，换言之，正犯不构成开设赌场的情形下，帮助犯也不会构成开设赌场罪。主播鼓励用户“抽奖”，私下以低价收购“虚拟币”或“道具”，主播并没有开设相对独主的网络空间进行赌博，主播不构成开设赌场罪，那么网络平台是帮助即便具有帮助行为，也一定不构成开设赌场罪。假设主播构成赌博罪，那么网络平台也应该是赌博罪的帮助犯。

所以在办理此类案件中，辩护人应当尽力收集下列有关的证据进行无罪辩护：

1.直播平台明确禁令主播私下兑现“虚拟币”或“道具”的相关证据材料。

2.直播平台从态度上反对主播私下兑现“虚拟币”或“道具”的相关证据材料，查封或禁令违反此类规则的相关证据材料。

3.直播平台与主播中介之间的合同，是否有无禁止此类行为的相关证据材料。

4.直播平台是否与主播中介之间有关于第三方监管的权利义务分工。

5.直播平台的相关责任人，是否知情有主播存在私下收购“虚拟币”或“道具”的行为，并且放纵不管。

6.直播平台的中层管理人员，是否清楚直播平台的“抽奖”活动，其工作性质是否与平台的“抽奖”活动有关等等。

开设赌场罪与组织、领导传销活动罪一样，一旦涉嫌此罪，公司的财产均可以被司法机关没收。直播平台开设赌场罪，笔者在司法判例网站上检索尚未发现一起直播平台被认定开设赌场罪的案例。利用合法的概率游戏进行赌博，是所有直播平台或网络游戏平台均不可忽视的重大刑事合规问题。尽管网络犯罪的滋生与蔓延使得人们每天都在研究各种新型的犯罪手段，但万变不离其宗，司法工作者与律师均要研究透每个罪的构成要件，而并非依靠直觉来进行办案。