关于职务犯罪认罪认罚的自愿性——从年羹尧被治罪说起

谢谢主持人谭仲萱律师，谢谢郑剑民老师案例分享，我非常认可刚才分享嘉宾罗鑫嘉律师、张楠楠律师、全浙宾律师的观点。关于认罪认罚，大家都以为认罪认罚源自于大陆法系或英美法系的司法体系，但是当我们去读历史的时候，我们会发现一些很多有趣的共同点，今天我跟大家分享一个小故事，清朝年间年羹尧与雍正的故事。

年羹尧跟雍正皇帝的做藩王的旧人，在夺嫡之战中，年羹尧当时任川陕总督，手握总兵，兵力布置正好在十四阿哥允禵住守的西宁与京师之间，有效的防止牵制了十四阿哥允禵，为雍正当上皇帝立下汗马功劳。雍正当上皇帝后，异常恩宠年羹尧，但是后来要杀年羹尧，也确实没有人想到。年羹尧30岁时就担任四川巡抚，成为二品大员，39岁任四川总督，42岁时平定西藏叛乱著有军功，任川陕总督、抚远大将军，可谓年少得志，但是此人性格狂妄，成为众夭之的。有一个小细节，年羹尧有一次入觐，清人昭梿在一本书中描写到：入京日，公卿跪接于广宁门外，年策马过，毫不动容。王公有下马问候者，年颔之而已，至御前，箕坐无人臣之礼。这个话写得非常重了，证明年羹尧这人恃宠自骄、蛮横无理触犯了整个清朝官僚集团。

今天我们看一看雍正是怎么杀年羹尧的，雍正三年四月，一道圣旨传来，免去年羹尧川陕总督职务，任杭州将军，从被免去川陕总督开始年羹尧就不敢的写信给雍正，自我检讨，说自己庸碌无为等等，他还不知道自己哪里出错。在回北京的路上，被雍正又一道圣旨，免去杭州将军，降为闲散章京，到杭州听候安置，到了杭州之后，被立即抓捕，于十一月解送到京，关于刑部大牢，年羹尧写信给雍正，乞求饶命。最后一封乞怜折，说臣今日一万分知道自己的罪了，若是主子天恩怜臣悔罪，求主子饶了臣，留一个犬马慢慢给主力效力，若主子必欲执法，臣的罪过不论哪一条那一件都可以问死罪而有余，臣再无一线之生路。

最终刑部下奏年羹尧大罪九十二款，足称古今罪人第一，打破世界纪录，最终雍正三年十二月十一日，年仅46岁的年羹尧被宣判死刑，被雍正皇帝赐自尽，当然年羹尧认错、认罪的做法，不仅保住了家人，也保住了家产。

虽然这是封建王朝的故事，从中我们得到一些启发，面对强大的权力，手握兵权的封疆大吏也不敢去反抗，上奏认罪认罚是唯一的出路。

回到今天我们讲职务犯罪，认罪认罚最主要的问题就是自愿性。人在重锤之下可以违心认罪，作为司法人员一定要明白这个道理，什么是最大的压力，一是权力机关无限大的权力，个体没有权利来制衡，二是当刑事司法判例无罪率极低时，无罪辩护几乎不可能成功的情形下，认罪认罚是被告人唯一的出路。

第一个话题是：从制度上解决自愿性——诉讼制度分协商性与对抗性。

从诉讼法的发展趋势来看，刑事诉讼的分叉已经非常明显，依犯罪嫌疑人是否认罪，划为两种模式，一种是认罪的协商主义模式，另一种是不认罪的对抗主义模式，也就是我们经常说的审判中心主义模式。其实在刑事诉讼中，不光有审判中心主义，还有侦查中心主义，与审查起诉中心主义。

认罪认罚制度的配套制度，就是审判中心主义，如果没有一个正当程序的对抗制就无法实现认罪认罚的自愿性。

我们经常去看守所会见犯罪嫌疑人，他们总会问我们一句话，我这个案无罪的机率是多少？这是一个拷问灵魂的问题，我也没办法回答。如果无罪率低到可以忽略，那么无罪辩护的意义在哪里？当然我们用无罪率来表达是比较肤浅的观点，其实更多需要改善的是正当程序的问题，高喊天下无冤，不如高喊程序正义。

第二个话题是：监察委调查阶段，没有律师参与的问题。

我们知道现在监察委调查阶段，律师是不能参与的。但是最近最高法、最高检等司法机关出台了很多文件，要求在犯罪嫌疑人作认罪认罚时，律师必须在场，如果没有委托律师，也需要值班律师在场。

我们也呼吁，希望未来在职务犯罪的监察机关调查阶段能够立法，允许律师参与辩护，律师能够成为职务犯罪调查阶段成为认罪认罚的在场人，确保这个阶段认罪认罚的自愿性。

第三个话题是：监察法的主动认罪认罚与刑事诉讼法认罪认罚的衔接。

《监察法》第31条规定：“涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，有下列情形之一的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议：（一）自动投案，真诚悔罪悔过的；（二）积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的；（三）积极退赃，减少损失的；（四）具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。”这一规定上的认罪从宽概念显然与《刑事诉讼法》第15条的规定不一致。

学理上称监察委的认罪认罚为主动认罪认罚，而刑诉法上的认罪认罚为自愿认罪认罚。

监察委的主动认罪认罚与刑诉法的自愿认罪认罚，如何衔接，需要法律人的智慧来解决这个问题。笔者个人的观点是监察委的主动认罪认罚可以考虑更为从轻或减轻的刑罚，相比刑诉法的自愿认罪认罚而言，不苛求两者在理论上必须达到同一。

第四个话题是：撤销的认罪认罚具结书，注意有些地方可以成为认罪的证据。

我们国家的认罪认罚是与侦查讯问连接在一起的，侦查讯问与认罪认罚的承诺融合为一体，即使将来被告人在后续程序中反悔，检察机关撤销认罪认罚的具结书，但基于讯问笔录中被告人作出的认罪供述，无法摆脱有罪嫌疑，承诺认罪认罚的笔录就会转化为程序从严、实体从重的“证据”。

胡云腾在《认罪认罚从制度的理解与适用》一书就认为：认罪认罚从宽具结书应当看作是犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，可以作为本案或他案的证据使用。最高人民检察院《认罪认罚从宽制度告知书》规定的“被追诉人撤回认罪认罚具结书后，具结书不能作为其认罪认罚的依据，但仍可能作为其曾作有罪供述的证据提交至法院。

有些地方司法机关有关认罪认罚告知书也规定了此项内容。如江西省人民检察院《认罪认罚从宽制度告知书》以及南京市雨花台区人民检察院《犯罪嫌疑人诉讼权利义务及认罪认罚从宽制度告知书》等均存在规定: “犯罪嫌疑人、被告人撤回 《认罪认罚具结书》，犯罪嫌疑人、被告人已签署过的 《认罪认罚具结书》不能作为本人认罪认罚的依据，但仍可能作为其曾做有罪供述的证据，由人民法院结合其他证据对本案事实进行认定。

所以在被告人作出认罪认罚决策之前，还是需要慎重考虑。

鉴于只有十分钟的发言时间，以上这些话题也不便于展开，感谢大家耐心地倾听本人这些不成熟的观点，谢谢各位！