矿业投资并购法律实务之交易合同

引言

近几年矿产品价格高企，矿产资源管理政策不断完善，维护能源资源和重要产业链供应链安全成为矿产资源开发管理的战略目标。在价格和政策双重利好驱动下，矿业投资活动日趋活跃。矿业投资并购是矿业企业的重要经济活动，一方面涉及投资方式、交易流程的选择，另一方面对矿产资源领域专业政策技术问题的把控至关重要。笔者根据以往矿业投资并购项目经验，结合矿业投资并购中常见法律风险和重点难点问题，从投资模式、并购流程、法律尽调、交易合同等方面撰写系列实务文章，供读者参考。

矿业投资并购中，交易合同是确定交易内容、约定交易各方权利义务的核心法律文件。无论是前期法律尽调中发现的已有或者潜在的法律风险，还是在尽调中虽然没有涉及，但根据矿产资源行业特点和以往经验，有必要加以明确的问题，都需要通过交易合同具体条款进行规定，因此交易合同具体条款的设计起草是矿业投资并购中最为重要的工作，必须高度重视。投资方在设计交易合同时，须在投资并购交易合同常规内容的基础上，重点围绕矿业权合法性、矿业权与环境敏感区冲突、矿业权权利瑕疵、矿产资源储量、矿业权价款（出让收益）承担、矿山生产规模、矿山项目审批等矿业项目特有的法律风险，有针对性地设计交易合同内容，达到防范和化解交易风险的效果。

一、针对矿业权合法性风险的合同设计

矿业权是拟并购项目的核心资产，获得合法有效的矿业权是投资方开展并购活动的核心目标，因此矿业权合法性风险是矿业并购中的重大风险。通常，矿业权合法性风险体现在三个层面：一是矿业权取得方面。如果标的矿业权系通过一级市场出让方式取得，涉及到矿业权出让审批权限、出让程序、有偿处置等方面的合法性风险；如果标的矿业权是系通过二级市场转让方式取得，涉及到矿业权转让条件、合同效力、转让审批等方面的合法性风险。二是矿业权存续方面。针对探矿权，需要关注探矿权人是否履行了最低勘查投入，是否缴纳了探矿权使用费，是否存在“圈而不探”、“以探代采”等违法行为；针对采矿权，需要关注采矿权人是否缴纳了采矿权使用费、资源税等税费，是否履行了矿山生态修复义务，是否存在越界开采、破坏性采矿等违法行为。三是矿业权延续及保留方面。探矿权期限届满需要继续开展勘查工作的，需申请办理探矿权延续；探矿权人探明矿产储量后未开展探转采工作，需申请办理探矿权保留；采矿权期限届满需要继续采矿的，需申请办理采矿权延续。关注标的矿业权能否顺利办理延续、保留手续，是投资并购中需要关注的法律风险。

矿业投资并购中，针对标的矿业权面临的合法性风险，投资方应根据实际情况从以下方面做好合同条款的起草工作：

第一，做好调查研究工作。结合尽职调查结果及过往项目经验，充分了解标的矿业权合法性情况。在此基础上结合有关法律法规及当地矿产资源管理政策，对矿业权合法性风险做出切合实际的判断。

第二，由转让方对矿业权合法性做出承诺。在合同“鉴于条款”中，可以写明“鉴于转让方已合法取得采矿权”等内容。在“陈述与保证”条款中，要求转让方保证“不存在越界采矿、破坏性采矿等违法行为”、“已履行采矿权人的法定义务”等事项。

第三，将矿业权合法性风险的消除作为合同履行条件。例如，标的采矿权即将到期，需要办理延续手续的，可以考虑将“转让方办理完采矿权延续登记”作为交易合同履行的先决条件。同时，也可以从实际出发采取分期支付价款方式，将“转让方办理完毕采矿权延续登记”作为投资方支付部分转让价款的节点条件。

第四，有针对性设置责任承担条款。例如，尽职调查中发现标的公司过往存在越界开采情形的，可在合同中约定“如目标公司过往越界开采行为未来受到有关部门的处罚，相应处罚金额应由转让方承担”。针对标的采矿权到期后可能面临的无法办理延续风险，可在合同中约定“如果标的采矿权到期不能延续，投资方有权解除合同”等内容。

二、针对矿业权与生态环境敏感区冲突风险的合同设计

矿产资源法第二十条规定，非经国务院授权的有关主管部门同意，不得在国家划定的自然保护区等地区开采矿产资源。自2015年环境保护部等十部委联合印发《关于进一步加强涉及自然保护区开发建设活动监督管理的通知》以来，从中央到地方均出台了文件，严禁新矿业权进入自然保护区，保护区内已设立的矿业权也要全部退出。自2017年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《中共中央办公厅、国务院办公厅关于划定并严守生态保护红线的若干意见》以来，生态保护红线划定及监督管理工作加快推进，目前我国的生态保护红线划定工作已全部完成。根据生态保护红线管理有关规定，除战略性矿产外，绝大多数矿业权和生态保护红线重叠的，矿业权须退出生态保护红线。过往实务中，由于矿业权和生态环境敏感区存在冲突而被迫退出，导致矿业权人蒙受巨大投资损失的案例屡见不鲜。

矿业投资并购中，为有效防控矿业权与生态环境敏感区存在冲突的风险，投资方应根据实际情况从以下方面做好合同条款的起草工作：

第一，了解标的矿业权所在地自然保护区等各类保护区、生态保护红线的划定情况，核实标的矿业权是否和生态环境敏感区存在重叠。

第二，矿业权已被划入生态环境敏感区，但有关部门同意对生态环境敏感区范围进行调整的，可在生态保护红线调整完成后签订交易合同。

第三，矿业权和生态环境敏感区存在部分重叠，后续需要缩减矿业权矿区面积的，双方可在交易时按照扣除重叠区域后的矿区范围估算资源储量，开展矿业权评估。同时，双方可在合同中设定估值调整条款，如果未来实际缩减的面积和本次交易扣除的面积并不一致，双方按照实际缩减的面积对交易价款进行调整。

第四，交易标的属于铬、铜、镍、锂等战略性矿产的，由于现行政策规定该等矿产可以进行探矿活动，但能否办理采矿权存在一定的不确定性，为防范并购交易风险，对该类探矿权实施并购时，可以分两种情况分别考虑：一是对于需要开展风险勘查的探矿权，可以考虑采取合作勘查开发的方式实施并购；二是对于已探明资源储量的探矿权，可以将标的探矿权完成探转采作为交易合同的先决条件，或者根据实际情况将完成探转采作为投资方支付部分转让价款的节点条件。

三、针对矿业权权利瑕疵风险的合同设计

转让方对标的矿业权拥有完整的所有权和处分权，是矿业投资并购交易顺利开展的前提和保障。实务中，由于法律政策限制、矿山经营需要、企业涉诉等原因，标的矿业权存在权利瑕疵的情况比较常见。例如，采矿权人通过协议出让方式取得采矿权的，会面临一定年限不得对外转让采矿权的限制；采矿权人处于诉讼执行案件中的，采矿权可能已被法院查封；采矿权人向金融机构借款的，通常需要将采矿权进行抵押；采矿权人对矿山合作开发经营的，可能会将采矿权承包给第三人；探矿权属于合作勘查模式的，目标公司可能不直接持有探矿权，而是通过合同约定方式享有勘查投资权益。上述种种权利瑕疵情形，如果在交易过程中未能予以考虑和解决，将使投资方面临巨大的交易风险。

矿业投资并购中，为有效防控矿业权权利瑕疵风险，投资方应根据实际情况从以下方面做好合同条款的起草工作：

第一，根据实际情况确定并购模式。例如，投资方拟通过矿业权转让方式实施并购的，当发现标的矿业权面临转让限制时，可以考虑将并购方式由矿业权转让调整为股权转让。

第二，将矿业权权利瑕疵的消除作为合同履行条件。例如，标的采矿权处于法院查封状态的，可以考虑将标的采矿权解除查封作为合同的先决条件；也可以根据实际情况，考虑采取分期支付价款方式，将标的采矿权解除查封作为投资方支付部分转让价款的节点条件。

第三，设定整改限期和违约责任。在矿业权权利瑕疵不对合同履行造成实质性障碍的情况下，可以在交易合同中约定：转让方承诺在一定期限内完成瑕疵事项的整改；逾期未完成整改的，转让方须向投资方承担违约责任。同时，合同中可以约定将一部分合同尾款设定为整改保证金，如果转让方逾期未完成整改，投资方有权将该部分尾款作为保证金予以没收。

四、针对矿产资源储量风险的合同设计

资源储量是判断矿业权价值的核心指标，是决定矿山开发利用前景的重要因素。矿业投资并购交易中，矿产资源储量风险主要来源于两个方面：一方面，由于矿产资源大都埋藏在地下深部，矿产资源赋存具有隐蔽性和潜藏性，矿产勘查带有很强的探索性、风险性；另一方面，由于转让方和勘查单位可能存在实施虚假勘探工程、编制虚假报告等行为，导致矿产资源储量失真。实务中，有的交易合同中未对储量事宜进行约定，导致发生储量风险后投资方无法依据合同向转让方主张赔偿责任；有的交易合同中混淆了评审备案储量、保有储量、可采储量等不同概念，导致交易双方在合同履行中针对交易储量产生较大争议；有的交易合同中，投资方对有关地质报告中储量的真实性进行了书面确认，导致后续因储量虚假导致的诉讼中法院以投资方知晓和认可交易储量为由，对投资方的权利请求不予支持。因此，资源储量风险是矿业投资并购交易中的重要风险，是交易合同起草中需要高度重视的内

矿业投资并购中，为有效防控矿产资源储量风险，投资方应根据实际情况从以下方面做好合同条款的起草工作：

第一，开展必要的储量核实工作。在调取和审查书面材料、核查有关探矿工程及化验结果的基础上，根据实际需要实施工程验证与生产核验，必要时重新编制储量核实报告，为起草交易合同提供参考依据。

第二，在合同中固定矿业权储量信息。在合同“鉴于条款”中，对标的矿业权的基本情况、勘探成果进行简要说明，以达到介绍交易背景的效果。在“交易标的”条款中，对储量报告、储量数据、评审备案情况等信息进行具体描述。通过锁定标的矿业权资源储量有关事实，为交易双方未来可能发生争议时解释合同目的、厘清基本事实、判断责任承担奠定基础。

第三，在合同中约定储量风险分担内容。考虑到矿产资源储量的不确定性风险，为平衡交易双方利益、共同分担储量风险，可以在交易合同中设置价格调整机制，当实际储量和交易储量差异达到一定比例时，赋予合同当事人主张调整合同价款的权利，并约定价款调整的具体计算方式。

第四，针对储量造假设定违约责任。在“陈述与保证”条款中，要求转让方对标的矿业权资源储量报告的真实性、合法性做出承诺。在“违约责任”条款中，明确约定如转让方存在实施虚假勘探工程、编制虚假报告等行为，导致储量报告失实的，投资方有权要求转让方承担损失赔偿责任。

五、针对矿业权价款（出让收益）承担风险的合同设计

矿业权价款（出让收益）对目标公司负债金额的认定、并购交易价格的确定具有重要影响。矿业权价款是指，国家将其出资勘查形成的矿业权出让给矿业权人，按规定向矿业权人收取的价款。2017年以来国家实行矿产资源权益金制度改革，将只对国家出资探明矿产地收取、反映国家投资收益的探矿权采矿权价款，调整为适用于所有国家出让矿业权、体现国家所有者权益的矿业权出让收益，并对部分矿种采取出让收益率的征收方式。政策的变化对矿业并购中确定是否需要缴纳价款、如何确定价款金额、如何确定承担主体都产生了重要影响。

过往实务中，有的并购交易中双方对矿业权出让收益征收政策理解不一，对于承担主体难以达成一致，影响了并购交易的达成；有的并购交易双方对未来矿业权出让收益的承担主体未做约定，导致并购后双方针对出让收益承担问题发生争议；有的并购交易中投资方由于不熟悉矿业权出让收益征收政策，在合同中做出了矿业权出让收益等费用由己方承担的承诺，导致后期承担了交易价款之外的巨额支出。

矿业投资并购中，为有效防范矿业权价款（出让收益）承担风险，投资方应根据实际情况从以下方面做好合同条款的起草工作：

第一，充分了解标的矿业权过往有偿处置情况，结合矿业权出让收益征收政策对标的矿业权是否需要缴纳出让收益做出分析判断。

第二，对于需要缴纳矿业权出让收益的矿业权，已签订缴款协议或取得分期缴款批复的，应将矿业权出让收益作为矿业权人的负债进行处理。其中，采用股权并购模式的，评估确定目标公司股权价值时，应将出让收益计入目标公司的负债；采用矿业权并购模式的，确定交易价款时，应在矿业权价格基础上扣减矿业权出让收益。

第三，标的矿业权尚未进行有偿处置的，若交易矿种属于以出让收益率方式缴纳矿业权出让收益的矿种，则交易双方不涉及矿业权出让收益金额承担如何约定问题。如交易矿种属于以出让收益金额方式缴纳矿业权出让收益的矿种，则交易双方应将出让收益作为矿业权人的负债进行处理。双方可以根据矿业权出让收益管理规定预估未来需要缴纳的出让收益金额，在交易计价时予以扣减。

六、针对矿山生产规模风险的合同设计

矿山生产规模是指，行政机关批准确定的矿业企业在生产时期单位时间内允许采出的最大矿石量。在矿业投资并购中，生产规模是矿业权价值评估的重要参数，在很大程度上影响到矿业权价值及交易价款金额的确定。如果并购交易所依据的生产规模未能实现，将给投资方带来巨大损失。实务中，有的交易合同中未对生产规模进行描述和限定，后期出现矿业权评估依据的生产规模无法实现的情况时，投资方无法依据合同向转让方主张违约责任；有的交易合同中虽然记载了生产规模信息，但并未约定转让方负有保证该生产规模最终实现的义务。交易合同中对矿山生产规模约定不清，往往不利于投资方在发生争议时维护自身权益。

矿业投资并购中，为有效防范矿山生产规模风险，投资方应应根据实际情况从以下方面做好合同条款的起草工作：

第一，在尽职调查过程中，充分核实矿产资源规划、矿山项目审批、开发利用方案、矿山初步设计等材料，必要时走访有关行政主管部门，对矿山生产规模事项做出分析判断，作为起草交易合同的参考。

第二，在合同中固定矿业权生产规模信息。在合同“鉴于条款”中，介绍标的矿业权、阐述交易目的时应提及矿山生产规模信息。在“交易标的”条款中，应对生产规模信息进行描述。通过固定标的矿业权生产规模信息，为交易双方未来可能发生争议时理解合同背景、解释合同目的、认定违约责任奠定基础。

第三，由转让方对矿山生产规模做出承诺。标的矿山生产规模已获得行政审批的，由转让方对已批准生产规模的合法有效性做出承诺。标的矿山尚未获得生产规模批准的，由转让方承诺本次交易评估所依据的矿山生产规模能够取得行政机关的批准。

第四，在合同中设定价格调整机制或违约条款。一方面，双方可在合同中约定当矿山实际生产规模和合同约定的生产规模不一致时，合同一方有权主张对交易价款进行调整，并写明调整合同价款的具体方式和程序。另一方面，双方可以在合同中直接设置违约金条款，约定矿山实际生产规模未达到合同约定的标准时，转让方应向投资方支付违约金，并写明违约金的具体计算方式。

七、针对矿山项目审批风险的合同设计

矿山项目开发具有政策性强、涉及管理部门多、审批管理环节复杂、运作周期长等特点。特别是在建矿山项目，涉及前期手续办理、开工建设、竣工验收等多个阶段，审批事项尤为复杂。实务中，有的矿山项目因无法取得立项审批，取得矿业权多年后仍无法开展矿山建设；有的矿山项目因难以取得建设用地指标，多年无法办理矿山用地手续；有的矿山项目因配套尾矿库未获审批，矿山开采无法正常进行。矿山项目审批手续能否办理，关系到矿山项目能否存续，因此项目审批风险是矿业投资并购中需关注的重要风险。

矿业投资并购中，为有效防范矿山项目审批风险，投资方应根据实际情况从以下方面做好合同条款的起草工作：

第一，在尽职调查过程中，全面了解标的项目审批手续办理情况，充分掌握项目所处阶段和审批节点事项；必要时，走访有关行政主管部门了解当地矿山项目审批政策，作为设计合同条款的参考。

第二，将关键审批事项的完成作为交易前提。例如，对于实施核准管理的矿山项目，如果并购交易时尚未取得项目核准，为了防范并购风险，一种方式是双方先签订框架协议，约定转让方办理完毕项目核准等审批手续后，双方再签订正式交易合同。另一种方式是双方直接签订交易合同，将“转让方取得项目核准批复”作为合同履行的先决条件。

第三，分次交易逐步实现并购目的。例如，投资方的目标是取得目标公司100%股权，但是考虑到矿山项目处于前期手续办理阶段，项目能否顺利推进具有不确定性。为降低投资并购风险，投资方可以考虑将并购活动分成两次完成，第一次先收购目标公司一定比例股权，双方股东共同完成项目审批工作。待项目审批完成后，投资方再收购目标公司剩余股权。

以上内容，是针对矿业投资并购中七个方面常见风险，有针对性进行的合同设计分析。实践中不同矿业投资并购交易面临的风险和问题不尽一致，投资方须结合具体情况设计起草交易合同，防范和化解交易风险，保证交易目的的实现。