虚拟币为媒介的外汇类非法经营案，最典型的案例在哪里？在山东

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

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导语：

最近有两个关于虚拟货币和外汇类非法经营罪的案例在媒体公布，由于行为方式有一定的特殊性，值得讨论。

正文：

什么是以虚拟货币为媒介，实现人民币与外汇兑换的非法经营罪行为？

张三从事地下钱庄换汇业务，比如他有个客户李四，李四有大量人民币，需要找张三兑换成美金。

张三收到李四的人民币后，通过虚拟币交易渠道，将人民币换成各种虚拟币，比如比特币或者泰达币，然后通过互联网方式找到王五，通过王五将虚拟币兑换成美金，然后张三将相关美金支付给李四的境外指定账户。

举一反三，同类型业务张三开展了很多次。

此时，张三的行为，毫无疑问，构成非法经营罪，具体为非法经营外汇型的非法经营罪。

在这种案例中，虚拟币就是典型的换币媒介。

央视报道的山东青岛警方查获的158亿地下钱庄案，就是这个模式。

该案中，嫌疑人金某为境内外的“客户”提供换汇服务，比如金某的大量账户接受人民币，然后大量人民币资金进入与其合作的李某的账户。李某提供何种服务？虚拟货币兑换。李某是一名专门从事非法买卖虚拟货币的承兑商。金某收到客户的资金后，同李某兑换成虚拟币，然后金某收到虚拟币之后，在境外兑换成美金或者相关外汇，打给客户。

这种行为，属于金某为客户非法提供换汇服务，即人民币-虚拟币-外汇的流转过程，其收取的利润，手续费或者外汇价差，就是非法经营罪行为的非法所得，因此，金某的行为，属于一种针对不特定对象经营，以盈利为目的的非法经营罪行为。

而该案中的虚拟币承兑商李某，观央视报道，警方认定其在明知金某从事地下钱庄违法犯罪活动的情况下，仍然与其开展虚拟货币的买卖业务，帮助地下钱庄非法汇兑，已经涉嫌犯罪。曾律师认为，其具体的罪名要看其属于模糊的明知还是明确的明知，如果有证据可以推定其具有明确的明知，这属于非法经营罪的共同犯罪，如果是模糊的明知，即李某只是可能知道金某在从事某种信息网络犯罪，这构成帮信罪（帮助信息网络犯罪活动罪）。

而金某的诸多客户，由于他们的行为多数属于为自己换汇，一般不具有公开经营性和营利目的，也不属于为他人提供服务的业务行为，因此一般认定为非法换汇的行政违法行为。

关于违法所得的计算：

关于该类案件的营利方式，实际上会比传统的对敲换汇案件更加复杂。比如张三收取1%的佣金，假设他收到客户700万人民币，并且额外收到佣金7万人民币，按当时的价格1比7，约定给到客户100万美金，换成100万泰达币，当天换完后，泰达币价格涨价了，100万泰达币，可以换到101万美金的外汇，张三只需要支付100万美金给到客户账户即可。此时，张三就获得了佣金7万人民币+1万美金的额外收入。

该类案件中，佣金七万人民币，属于典型的犯罪违法所得，该笔资金属于典型的提供非法换汇服务获得的直接收入，实践中并无争议。而一万美金的额外收入，属于通过泰达币的兑换，实现的间接收入，是否应该纳入总体的违法所得计算，有所争议。笔者认为，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第五百一十五条规定，“犯罪嫌疑人、被告人通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为“违法所得”。”因此，该一万美金的额外收入，也应该属于一种实施犯罪总体过程中产生的一种孳息，属于一种间接的收入，在实践中，被认定为违法所得计算中，可能性非常大。

另一个案例和情形：

在虚拟货币和外汇的交易类案件中，还有一种情形，是否构成非法买卖外汇，也值得讨论。

比如张三是虚拟货币的承兑商，通过虚拟货币涨跌中的时间差或者地域差进行搬砖套利。

比如在同一时段，不同地域，市场的比特币，泰达币价格存在一定的差异。比如A国的比特币价格是比国内价格低两元，如果用张三在A国购买比特币，然后在国内售出，获得人民币，此时，张三可以获得2元的差价利润。

但是张三手中没有A国的货币，因此张三有两个选择，一个使用泰达币在A国购买比特币，另一个选择，则是用人民币通过钱庄兑换成A国货币，然后用A国货币购买比特币。

张三选择了后者，用人民币非法兑换。

该案例，实际上就是最高检23年12月11日公布的赵某换汇非法经营典型案例。根据公布的案情描述，“赵某等在阿联酋迪拜收进迪拉姆现金，同时将相应人民币转入对方指定的国内人民币账户，后用迪拉姆在当地购入“泰达币”（USDT，与美元锚定的稳定币），再将购入的泰达币通过国内的团伙即时非法出售，重新取得人民币，从而形成国内外资金的循环融通。通过汇率差，该团伙在每笔外币买卖业务中可获取2%以上的收益。”

本案的关键问题，就在于该种行为，到底是不是一种外汇类非法经营罪的行为。

笔者参与了本案后期工作的辩护，因此对于案件情况的有一定的了解。该案中的情况，关键问题在于，该种行为到底是不是通过汇率差获得的收益？

笔者看来，该种行为更加近似于通过不同地区的虚拟货币价格差获得收益，而不是通过不同货币的汇率差获得收益，或者至少，无法区分该种行为是通过汇率差获利还是通过虚拟货币的价格差获利。该案中公诉人所指控的人民币转换成外币，然后用外币购买境外虚拟货币，再将虚拟货币国内变现成人民币，实现了人民币-虚拟币-人民币的价值转换，从而实现获利。但是在该案中，被告人赵某团队是利用虚拟币在各地的差价获利，其涉及外汇转换的清醒，在于其初始阶段，利用人民币和相关兑换钱庄换成外国的当地货币（用于在当地购买虚拟货币），该种行为下，多地法院和外管局都有判例认定构成非法购买外汇的行政违法行为，且在该案中，法院认定构成犯罪的行为模式是人民币-虚拟币-人民币的整体行为。

另外，外汇类非法经营罪的行为，首先应该是一种经营行为，其行为具有通过外汇的转换盈利目的，同时还需要是一种面向他人提供服务获利的经营行为，其应该是一种业务行为，但是，在最高检公布的赵某案中，赵某的行为，本质上还是一种虚拟货币的个人投资套利行为，其拿人民币换取A国货币，属于地下钱庄的客户，而非出售外汇的人员。因此，笔者始终认为，该类行为，乃至该案件，是否构成外汇类非法经营罪，依然是存疑和值得讨论的。

再者，如果赵某没有使用人民币换取A国货币，而是使用泰达币购买当地的比特币，然后将比特币在国内出售，赚取的依然还是两地比特币的价差，此时并不涉及任何人民币和外汇的转换问题。

那以上两种行为，难道有本质的区别？因此，笔者始终认为，赵某案中，对于其两项非法经营罪的指控中第二项，外汇类非法经营罪，保持异议，就如同此前广东高院公布的大埔县虚拟货币买卖非法经营案，这些案件即便有最高检或者省级高院的公布加持，依然在法律适用或者事实定性认定上存在争议之处。

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