用私账代客理财，就有非法占有目的？

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员

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导语：

用私账代客理财仅属于行业违规或违法行为，是否因此具有集资诈骗罪中的“非法占有目的”，应当看行为人是否具有司法解释规定的认定集资诈骗罪“非法占有目的”的具体情形。

正文：

在一个集资诈骗案件中，某投资公司在合同中与客户约定，由张三操盘将用于投资股票市场，风险自担。张三具有丰富的股票投资经验和专业知识，在收集到客户的投资款后，其通过自己的私人账户将投资款足额投资于股票市场。股市风波导致亏损巨大，张三将剩下的钱还给了投资人，投资人随后报案。案件到了审查起诉阶段，检察院认为，张三用私人账户收取投资款的行为表明其对投资款具有非法占有目的。

“非法占有目的”作为集资诈骗罪的主观构成要件，指的是行为人对于集资款具有占为己有的目的。在集资诈骗罪的案件中，一个常见的罪轻辩护方向就是非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪与同为非法集资类罪名的非法吸收公众存款罪，主观上的区别就在于“非法占有目的”。因此，行为人是否具有“非法占有目的”对于行为人的罪轻辩护甚至无罪辩护具有重要的意义。

集资诈骗案件中的“非法占有目的”如何认定？

2010 年最高法发布的《 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》（以下简称《非法集资法律适用解释》）第七条规定了8种认定集资诈骗罪“非法占有目的”的具体情形： （ 1 ）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的 ； （ 2 ）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（ 3 ）携带集资款逃匿的；（ 4 ）将集资款用于违法犯罪活动的；（ 5 ）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（ 6 ）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（ 7 ）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（ 8 ）其他可以认定非法占有目的的情形。

2017 年最高检发布的《 最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要 》（以下简称《互联网金融犯罪纪要》）也规定了 5 种 认定集资诈骗非法占有目的的具体情形： （1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

以上总共 13 种 具体情形可以归结为三种情形： 行为人并未将大部分资金用于生产经营；对资金的使用极度不负责；抽逃隐匿集资款。

《互联网金融犯罪纪要》在“ （二）集资诈骗行为的认定” 中规定 “是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》还指出“ 在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。 ”

回到上述案件中：

首先， 不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定张三具有非法占有的目的，而应当结合案件事实进行综合的判断。

其次，张三将投资款转入私人银行的行为虽然并不符合公司章程或者相关行业规定，但这也只能说明在资金使用流程上其存在违规或违法，是一种程序性的违规操作。在实践中，用私账去行委托之事十分常见，但行为人使用私账当然不必然说明有非法占有目的，主要还应当看其是否用转移到私账的资金去做了什么。

1.张三将投资款足额用于约定的投资项目

从合同来看，投资公司与客户约定的是将投资款用于股票投资。虽然张三是用私人账户进行的投资，存在程序性违规操作，但确实将投资款足额投资于约定的项目，其并未虚构本案中的交易事实——股票投资服务，融资项目具有真实性，张三也真实履行了投资服务。因此，张三不存在集资后不用于生产经营活动的行为，而是将集资款足额用于约定的投资项目。

2.张三并未对集资款的使用极度不负责

虽然股市波动大，普遍上认为是高风险的投资项目，但股票投资是合同约定的项目，不能因为无法预料的股市暴雷导致了亏损，就认定张三的行为属于 2010 年最高法发布的《非法集资法律适用解释》和 2017 年最高检发布的《互联网金融犯罪纪要》规定的肆意挥霍或极度不负责的情形。张三具有股票投资的丰富经验和专业知识，其操盘将投资款足额用于股票投资是符合约定的行为，没有对于投资款的肆意挥霍或极度不负责。

3.张三并未抽逃隐匿集资款

从资金去向上来看，张三将投资款足额用于预定项目，在投资亏损后将剩余的投资款还给了投资人，做了投资的清算，因此，张三没有对投资款进行抽逃隐匿。虽然投资人的财产有减少，但此种“损失”是投资的必然风险，而不是张三对于投资款的非法占有。

综上所述，虽然张三使用私账来为投资人进行投资，但这仅能说明张三构成违规或违法，其行为 不存在《非法集资法律适用解释》和《互联网金融犯罪纪要》规定的认定集资诈骗“非法占有目的”的具体情形，不能以此来推定张三对集资款具有非法占有目的。

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