为感谢客户找卖淫女的行为是否构成介绍卖淫罪

为感谢客户赵某找卖淫女的行为是否构成介绍卖淫罪

来源公众号：法制天平

素材来源：中国法院网

作者：祝兴栋 北京市怀柔区人民法院

一、基本案情

被告人赵某在北京宣武区搞个体吊装工作，2004年8月赵某通过北京设备安装公司的李某承包了一项装修工程。工程完工后，赵某赚了一笔钱，李某等人便让赵某请客。为了能从李某那得到更多的装修工程，也是为了感谢他们，赵某于2004年11月12日打电话给李某等四人，说给他们找了几个小姐下午到怀柔某民俗度假村游玩，李某等人欣然答应。后查明，陪同他们一同前往的四名卖淫女是赵某通过其在丰台区非法经营色情发廊的情妇韩某找到的，赵某付给每人费用300元，韩某则每人抽取100元作为介绍费。当他们一行10人当日在怀柔度假村进行非法性交易时，被当地群众举报，案发。

二、争议焦点

此案在审理过程中，针对赵某、韩某的行为的定性有两种不同的意见：

第一种观点认为，韩某为非法牟利为目的，主观上具有介绍卖淫的故意，同时在客观上为卖淫女和李某等人之间进行了引见、撮合，最终使卖淫嫖娼的行为得以实现，侵犯了社会治安管理秩序和良好的社会道德风尚，其行为符合介绍卖淫的构成要件，构成介绍卖淫罪。赵某虽然主观上没有营利的目的，客观上也没有在四名卖淫女和李某等四人之间直接进行引见、撮合，但他与被告人韩某是情人关系，主观上有帮助韩某介绍卖淫的故意，两人之间分工明确，由赵某拉来嫖客，韩某安排卖淫女，该二人已形成了介绍卖淫的共同犯意和共同行为，即构成了介绍卖淫的共同犯罪，因此对赵某当以介绍卖淫罪定罪量刑。

第二种观点则认为，赵某不构成介绍卖淫罪，韩某构成介绍卖淫罪。韩某作为一非法色情发廊的老板，主观上有介绍卖淫的故意，客观上实施了介绍卖淫的行为，其行为构成介绍卖淫罪没有异议。但在本案中，赵某主观上是为了讨好李某等人，客观上应李某等人的要求，出资为他们安排了非法性服务。因此赵某的主观故意应该是介绍嫖娼，而不是为了介绍卖淫，同时赵某在客观上也没有在四名卖淫女和李某等四人之间直接进行引见、撮合，因此赵某的行为应该定性为介绍嫖娼，不是介绍卖淫。介绍嫖娼不同于介绍卖淫，介绍嫖娼行为不构成犯罪。

三、分析

此案的案情较为简单，争议的焦点就是赵某的行为应该定性介绍卖淫还是介绍嫖娼，笔者同意本文第二种观点，即赵某的行为是介绍嫖娼行为，不构成介绍卖淫罪。

我国刑法第三百五十九条第一款规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。介绍卖淫罪是指为卖淫人员向嫖客介绍的淫媒行为，表现为替卖淫者寻找、招揽、介绍嫖客，在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，使卖淫嫖娼活动得以实现的行为，即社会上所说的“拉皮条”。法条对其罪状的表述是“介绍他人卖淫”，即介绍不仅是媒介行为，而且是一种有“立场”的媒介，是为了促成他人卖淫的成就而为之。一般来说，介绍卖淫者是直接为卖淫人员服务的，有的甚至就是受雇于卖淫人员，常常会从卖淫人员那里收取介绍费或者借助其他方式获取利益，如娱乐服务业等介绍卖淫以招揽生意从中获取更多利润等。因此，介绍卖淫者与卖淫人员一般关系比较密切、利益相关，介绍卖淫者对卖淫者的情况比较知情，有固定联系，有的甚至对卖淫者有相当强的控制能力。

《治安管理处罚条例》第三十条规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处5000元以下罚款”，由此可见，我国立法上明确把介绍卖淫和介绍嫖宿暗娼认定为两种不同的行为。根据上述规定，尽管介绍卖淫与介绍嫖宿暗娼都是一种行政违法行为，但根据刑法规定，介绍他人卖淫同时还是妨害社会管理秩序、妨害社会风化的一种犯罪行为，依法应予刑事惩处。而单纯的介绍嫖娼行为则没有被规定为犯罪。所谓介绍嫖娼，严格意义上讲，主要是指为嫖客介绍何处有暗娼、如何联系或者直接将嫖客带往卖淫地点等等。介绍嫖娼也是有“立场”的媒介，他们的立场是为了促成嫖娼的成就而为之。介绍卖淫和介绍嫖娼，总的来说都是一种淫媒行为，但介绍嫖娼者不具备介绍卖淫的营利性、固定性和经常性等特点，多是偶发的，因此介绍嫖娼的主观恶性小，不构成犯罪。

卖淫和嫖娼在传统刑法理论中是一种对向行为，两者的关系同行贿、受贿一样具有对向性。由于卖淫和嫖娼具有对向性，介绍嫖娼和介绍卖淫这两种行为就不可避免得具有交叉性，因此在一个案件中既有介绍嫖娼行为又有介绍卖淫行为时，或者说是介绍嫖娼者同介绍卖淫者的合力促成了卖淫嫖娼的成就时，那么介绍嫖娼者是否也有介绍卖淫故意，同介绍卖淫者一同构成介绍卖淫罪的共犯就会成为案件的难点。本案的难点就在于此。在本案中，李某某曾经明确表示要赵某请客，在此“请客”的含义就可能包含李某要赵某出资提供非法性服务的内容。而赵某在电话中又明确表示给李某等人安排了非法的性服务，李某等人不仅未加反对，而是欣然前往，这就说明李某等人有着嫖娼的主观故意。赵某为满足李某等人嫖娼的需要，通过其“情人”韩某找到了卖淫女一同前来怀柔进行非法性交易，赵某的行为符合介绍嫖娼中行为人直接把嫖客带往卖淫地点的情形，因此是一种介绍嫖娼的行为，但是在本案中赵某和韩某是情人关系，赵某介绍嫖娼的行为在客观上也照顾了介绍卖淫者韩某的“生意”，因此凭此能否认定赵某在主观上也有替韩某介绍卖淫的故意（即赵某有着双重的立场，既希望促成卖淫，又希望促成嫖娼），是否构成介绍卖淫罪就成为本案的焦点所在。

现实生活中，介绍嫖娼行为中的介绍嫖娼者与介绍卖淫者之间关系可能是复杂多样的，正确的方法是判清介绍卖淫者和介绍嫖娼者之间的关系以及是否存在介绍卖淫的共同故意。如果介绍卖淫和介绍嫖娼由二人以上经预谋或勾结在一起分工协作完成，不论是否以营利为目的都将构成介绍卖淫罪。反之如果双方两个行为是完全分开、独立的，则对介绍嫖娼者而言，不能认为是犯罪。

在本案中，赵某同韩某是不道德的“情人”关系，赵某知道韩某从事容留、介绍卖淫活动并从中渔利，因此在赵某需要替李某等人寻找卖淫女时，自然会想到韩某的特殊身份，由韩某安排。在这行为过程中，赵某在主观方面应该是介绍嫖娼的故意，虽然他的行为在客观上帮助了韩某的介绍卖淫，但这是赵某介绍嫖娼成功后必然的结果，是不以赵某的意志为转移的，因此，在本案中的因果关系应当是赵某为了促成介绍嫖娼而在客观上不可避免地造成了帮助韩某的介绍卖淫的结果，而不是赵某为了帮助韩某介绍卖淫而去介绍嫖娼，产生介绍嫖娼的结果。因此第一种观点认为，赵某拉来嫖客，韩某安排卖淫女，双方有共同的故意，这是不正确的。首先对赵某拉来嫖客的认定不正确，应当认定赵某是应李某等人的要求寻找卖淫女，因为赵某在给李某打电话时，并没有实施让韩某安排卖淫女的行为，而是在得到李某等人的默许后才采取行动的。其次，李某虽然和韩某是情人关系，但两人并没有共同的犯意，毫无疑问，韩某主观上有介绍卖淫的故意，客观上是韩某带来卖淫女并安排她们同李某等人发生卖淫嫖娼行为。而赵某是出于让李某等人实现嫖娼行为的目的，主观上应当认定是介绍嫖娼的故意，同时根据本案中提供的证据材料，只能认定赵某介绍嫖娼的行为客观上帮助了韩某的介绍卖淫，但不能认定赵某主观上具有帮助韩某介绍卖淫的故意或者帮助介绍卖淫女卖淫的故意，因为卖淫和嫖娼是对向性的行为，赵某介绍嫖娼的行为也在客观上导致了卖淫行为的实现。同时在客观方面，赵某也没有实施在他们之间引见、撮合行为，虽然赵某也同卖淫女、李某等人在一起见了面，但赵某同卖淫女并不认识，此后具体的非法性交易行为也是韩某一手操作的。

通过上述分析，我们可以看出，不能因为赵某同韩某之间是情人关系、赵某介绍嫖娼的行为客观上帮助了韩某介绍卖淫，给韩某带来了利益就认定两人有介绍卖淫的共同故意，从表象看来两人是分工合作使卖淫嫖娼行为得以发生，其实两人之间并没有真正的分工合作，因为两人的行为目的没有统一性，立场不同，各行其是，各取所需，是卖淫嫖娼行为的对向性这一特殊的性质使他们的行为紧密的结合在一起。因此，赵某的行为构成介绍嫖娼，不构成介绍卖淫。

其实，从该案的本质来看，无非就是赵某为答谢李某等人，为他们安排了卖淫女提供性服务，赵某的这种行为应当属于性贿赂，只是此种性贿赂是由卖淫女这一特殊群体提供的。但是我国目前并没有关于“性贿赂”的定罪处罚的具体规定。法无明文规定不为罪，因此不能对赵某以此定罪。

从事人关系的角度来看，该案中是赵某自己出资购买了这种非法的性服务，无论接受服务的是不是本人，都不影响赵某和卖淫女之间形成交易关系，也不影响赵某成为法律意义上的“嫖客”，而李某等人成为事实意义上的嫖客。因此，从此角度来看，本案中这一卖淫嫖娼的行为的实质交易是产生在赵某和卖淫女之间的，因此赵某的行为也不能定性为介绍卖淫。

不可否认，当前社会上尤其在商界，一些商家常常会采取提供非法性服务的不正当手段，以达到自己的商业目的，违反了国家的相关法律、法规。在处理此类案件的司法实践中，我们对此种行为必须有一个正确认识，既不能违背罪刑法定原则，进行无限扩张解释，把所有的提供非法性服务的行为都纳人刑法的打击圈内，扩大刑法的打击面；也不能过于缩小解释，不区分具体案情，而将形形色色的提供非法性服务的行为，都排除在刑法调整的视野之外。要注意到现实生活中此类行为的多样性和复杂性，不能一概而论，搞绝对化，要作到具体问题具体分析。