刑辩体系之四：我们该怎么样用好具体法律制度

前面唠叨了那么多，实际上就是明确了几个辩护常用的前提：一是，有知识的前提是先有常识。法律的运转不可能脱离常识，要在常识之中理解和运用法律规定。二是，有常识的前提是先有良知。要奔着从根本上化解矛盾的角度运用法律制度，实现法的目的。三是，变形是原则，不变是例外，公检法司律都是这样。相对于办案机关，律师“船小好调头”，敏锐识别变形的原因、巧妙利用变形，一切为我所用，才能用好法律制度。这样讲，太抽象，像写学术论文的说教，没有意思。以几个庭审实例，来演示一下。

一、庭前会议制度

庭前会议制度是2012年修改刑诉法新增加的制度。增加的主要目的是在正式开庭前，先由法院组织控辩双方就程序事项听取意见、了解情况。别到正式开庭后，再提出管辖、回避、通知证人出庭等程序事项，导致庭审开倒车，一拖再拖。

刑诉法明确的是：庭前会议只能听取意见、了解情况，不能作决定。比如：听取是否申请回避的意见，但既不能出驳回决定，也不能出回避决定。正式的决定经合议庭合议后，在庭审时再出。

为落实好庭前会议听取程序意见的规定，最高法院还出台了“三项规程”，专门规定庭前会议的内容、程序。

实践中多数情况下，庭前会议只是走形式。管辖异议驳回、回避申请驳回、证人拒不出庭、证人无法通知、非法证据排除申请驳回。反正就是统统驳回。

要从这个表象看，庭前会议就没有用了。实际上不是。庭前会议的最主要功能，是控辩审三方明确哪方是攻击重点的暗自较量。法院、检察院明确律师是不是真较真、会从哪些方面提出意见、怎么应对；庭审会不会失控，失控后怎么处理；以及共同犯罪案件中，怎么明确重点防控对象。律师也是通过庭前会议，以及驳回的具体理由，来判断法院、检察院中间有没有缝隙可钻；庭审是真审还是假审；庭审的重点和痛点是什么；该斗争还是该谈判，以及斗争和谈判的工具怎么运用。

以海南省第一中级人民法院关于邪教案的审判为例：

我在庭前会议提出，申请不公开审理，审判长王东当场同意，并难掩喜悦的笑出声来。不公开审理，就缺少旁听的制约，他很开心。不公开审理，我向教主的进攻也不用担心旁听家属的反对，我也很开心。他怕制约，是为了掩盖真相；我怕反对，是为了还原真相。由此，我俩也就明确对方为进攻重点。

二、回避制度

回避是一项重要诉讼制度。简单的说：就是有问题的人不要审案子，先入为主的人也不要审。所以，总的讲，回避就是三种情形：存在利益勾连的，存在亲属关系的，以及此前办过这个案子的，不要来审。回避既可以是自行回避，也可以是经申请回避。但两种回避都是院长职权，需经院长同意后，才能回避。

考虑到实践中的复杂情况，有些律师一看风向不对，就立即申请回避。如都休庭报院长批准，庭审节奏无法把控，外部观感也不好。好像是哪个律师说把庭审叫停就能立即叫停似的，所以最高法院的司法解释，又增加了“当庭驳回”的规定。也就是，对于不属于刑诉法和司法解释规定的回避情形的，申请回避，可以由合议庭当庭驳回。

这都是制度的规定，实际不会这么运行。原因很简单：从外部观感和老百姓的角度看，允许回避，就是律师开头就大张旗鼓的操控了庭审。好像是法院检察院都输在了起跑线。所以，凡是申请回避的，先统统驳回去；至于确实不适宜继续审判的，通过院内的“另有工作安排”、依职权“更换合议庭成员”等方式解决。对外透露的信号是：即便回避，也是我们依职权解决，而不是律师怎么说怎么算。

要这么看，回避制度好像是被架空了。但实际上这是法律变形后的具体运用。如果法律没有规定呢？那就即便是依职权回避，也没有制度出口了。正是因为这个原因，我才说“法律是幅画，我们都努力在上面描上一笔”；也正是因为这点，所以我说“法律规定要从正面看，从反面用”。

上面这些，还没有说透回避的真实用法。从更深的层次看，回避一般用不上。对于有利益输送的，你又掌握着证据，你让他回避干什么？就让他办，办的不合你意，二审、申诉，你手上的证据都是他的硬伤。对于有亲属关系的，以及此前办过这个案子、先入为主的，不用你申请回避，他自己就回避了。

举北京二中院的例子，说明“回避也要从正面看，从反面用”。

我向来不告法官，但防不住他希望和怂恿你告。因为他扛不住案件中的压力，自己有微瑕而没有硬伤。

“你告我去吧。你爱到哪里告就到哪里告。”

“好嘞，这要求我得满足你。”

告完以后，庭长找我谈话。先问一个问题：“你是不是申请他回避？”“不申请！坚决不申请。必须让他审！”

当事人傻乎乎的插话递刀：“我们不想得罪人，我们就想办好自己的事。”我轻轻拍了拍她的胳膊，说：“他们必让他回避，你不用说了。但他自行回避或者你们依职权决定回避，不能延长我们的审限！”

一个星期后，法院通知，“经自行申请和院长决定，自行回避。”

三、证人出庭制度

证人出庭历来被认为是查明事实的重要制度，所以备受各方重视。实践中出庭申请，一般不会允许；甚至把证人带到法庭门口，法庭也不让他进来。

法院这么做，要从善良的角度看，是担心庭审失控。别说证人，就连律师，也是怕公安不怕法院。在公安上，证人已经做了笔录。到法院了，证人不怕了，就开始东拉西扯、不分西东。由此导致庭审无法正常进行。要从恶意的角度看，来的人越少，意见越少，法院的职权越重，“什么事都是我说了算”。

不让证人出庭是好事还是坏事？我曾经专门在其他地方讲过。

“你为什么让证人来？是不是因为这个证人的证言对你有利？”

“是。”

“对你不利的，你申请他来吗？”

“不申请。”

“那你怎么看出来对你有利的？”

“通过笔录。”

“那证人不来，而他的话，又通过被告人的嘴印证做实，是不是更有可信度？”

“诶，对。”

证人出庭就是该申请就申请，能来当然好；不让来也很好。通过法庭发问的方式，让证人的话，从被告嘴里说出来，岂不是更好？

（先写这么多吧，后面的太多了，累了。只列个提纲。）

四、证人保护制度

五、证据核实制度

六、非法证据排除制度

七、二审开庭制度

八、附带民事诉讼以及附带精神损害赔偿

九、其他